裁判字號：最高法院90年台非字第27號刑事判決
裁判日期：民國90年01月18日
裁判案由：竊盜等罪
最高法院刑事判決九十年度台非字第二七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十月十五日第二審確定判決（八十六年度上訴字第一二○三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一二九四九、一三七五四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決關於甲○○部分均撤銷。
甲○○共同連續竊盜，處有期徒刑貳年伍月，於刑之執行前令入勞動場所強制工作叁年，扣案之Ｔ型起子貳支、機車引擎打造鋼模貳組均沒收；又連續非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍月；又偽造署押足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，扣案偽造之「 楊志郎 」署押壹枚沒收。應執行有期徒刑貳年拾月，於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年，扣案之Ｔ型起子貳支、機車引擎打造鋼模貳組、偽造之「楊志郎」署押壹枚，均沒收之。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。曾經司法院大法官會議以釋字第一八一號解釋在案。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實。法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。本件被告曾於八十二年間犯竊盜罪，經台灣台南地方法院於八十一年二月十九日，以八十一年度訴緝字第二○號判決判處有期徒刑二年確定。由台灣台南地方法院檢察署檢察官以八十一年執字第一四七五號發監執行。其刑期計至八十三年一月十八日屆滿。固有相關資料附卷可稽。但其又因於同年間犯煙毒罪，經台灣高等法院台南分院於八十一年九月十六日，以八十一年度上訴字第一七二○號判決判處有期徒刑三年五月確定。亦由台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十一年十一月二日，以八十一年執字第四六八九號發監執行。其刑期接續上開案件，自八十三年一月十九日起算，至八十六年六月十八日屆滿。旋經台灣高等法院台南分院依檢察官之聲請，以八十二年度聲字第七六號裁定，將上開二罪所處徒刑定其應執行之刑為有期徒刑五年確定。仍由台灣台南地方法院檢察署檢察官以八十二年執更字第三三五號執行。其刑期自八十一年四月二日起算，至八十六年一月十八日屆滿。執行至八十四年一月十六日假釋，其假釋期間計至八十六年一月十八日屆滿。有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表，附台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一三七五四號、第一二九四九號卷及台灣台南地方法院八十五年度訴字第一八一四號卷可考。被告於八十五年八月三十一日再犯本件偽造署押罪；於八十五年七月三十一日至同年十一月十八日再犯連續吸用化學合成麻醉藥品安非他命罪；於八十五年九月二十日起至同年十一月二十日再犯連續竊盜罪，均在前二案所處有期徒刑執行一部假釋期滿之前，依法尚不構成累犯。第一審無視各該資料之存在，亦不加以調查，竟均論以累犯，顯屬違法。案經被告上訴，原判決亦無視相關資料之存在，亦不於審判期日詳加調查並予撤銷糾正，僅簡單訊問被告前科，被告簡單作答後，即為駁回上訴判決，同屬違誤。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令。應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋。而刑法上之累犯，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，此觀刑法第四十七條規定即明。又被告是否為累犯，能否適用刑法第四十七條加重其刑，法院應依職權調查，以為適用法律之依據。如法院未詳加調查被告前受有期徒刑之執行，有無執行完畢，即論以累犯，自屬應於審判期日調查之證據而未予調查，且顯然於判決有影響，其判決當然為違背法令。依卷存台灣高雄（非常上訴書誤載台南）地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表所載，本件被告甲○○曾於民國八十年（非常上訴書誤載八十二年）間犯竊盜罪，經台灣台南地方法院於八十一年二月十九日，以八十一年度訴緝字第二○號判處有期徒刑二年，又於八十一年間犯煙毒罪，經台灣高等法院台南分院於八十一年九月十六日，以八十一年度上訴字第一七二○號判處有期徒刑三年五月。上開二罪，旋經台灣高等法院台南分院於八十二年二月二十六日，以八十二年度聲字第七六號裁定，定其應執行刑為有期徒刑五年確定。並由台灣台南地方法院檢察署檢察官以八十二年度執更字第三三五號換發指揮書執行，其刑期自八十一年四月二日起算，執行完畢日期為八十六年一月十八日，但執行至八十四年一月十六日假釋交付保護管束。則被告於八十五年八月三十一日再犯偽造署押罪；同年七月三十一日至十一月十八日犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪；同年九月二十日至十一月二十日犯竊盜罪，即係均在上述二罪所定應執行刑執行一部假釋期滿之前，依法尚不構成累犯要件。乃第一審法院無視該查註紀錄表所載內容，竟依累犯規定加重其刑，而案經上訴，原審亦未察，仍維持第一審之判決，駁回被告之上訴，均有適用法則不當之違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘第一審及原審判決關於被告部分違背法令，洵有理由，應由本院將第一審及原審關於被告甲○○部分之判決撤銷，並另行改判如主文所示各罪刑及應執行刑，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第三百二十條第一項、第二百十七條、第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十年一月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年二月五日