裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1432號刑事判決
裁判日期：民國98年08月13日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1432號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第676號中華民國98年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2081、2925號，併辦案號：同署98年度偵字第4390號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，以強暴脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物未遂，處有期徒刑貳年柒月。扣案之塑膠材質玩具手槍壹支（槍枝管制編號0000000000，含塑膠彈匣壹個，內有橘色塑膠ＢＢ彈叁顆）、口罩壹個，均沒收。
犯罪事實
一、丙○○因積欠地下錢莊債務，竟意圖為自己不法之所有，於民國九十八年一月三日計畫至金融機構強盜財物，遂多次前往臺中市○○區○段○○○號之臺中市農會西屯辦事處觀察地形、營業狀況及逃逸路線，復於同年月五日購買口罩一個、不具殺傷力之塑膠材質玩具手槍一支，預供強盜之用。迨於同年月六日下午一時四十三分許（起訴書誤載為二時許），丙○○身著黑色外套、牛仔褲、運動鞋，先騎駛車牌號碼000－000號重型機車前往臺中市農會西屯辦事處附近之清隆巷內停放。再於同日下午三時十分許，戴上先前購買之口罩步行至臺中市農會西屯辦事處，並於同日下午三時四十四分許，進入臺中市農會西屯辦事處，隨即以右手持前述未具殺傷力之塑膠材質玩具槍一支，抵住至該辦事處存款之該農會附設西屯托兒所所長甲○○頭部右側太陽穴，並以左手扣住甲○○脖子之強暴手段，喝令脅迫櫃員交出新臺幣（下同）十萬元現金，至使櫃員當下無從判斷槍枝真偽，復考慮甲○○安危而不能抗拒，即以一疊假鈔交予丙○○，丙○○取得假鈔後挾持甲○○往大門口移動時，甲○○趁隙掙脫，丙○○見狀立即從大門離去而逃逸。丙○○於逃逸時發現該疊鈔票係假鈔，遂將之丟棄於臺中市○○區○○路二段一二○號前之垃圾桶內，而未得逞，且在臺中市○○區○○路○○○號前，搭上由不知情之 江梓文 所駕駛之車牌號碼000－00號計程車，並於臺中市○○路與崇德路之交岔路口下車，再徒步自文心路直行至西屯路右轉返家。嗣經警循線查悉上情，於九十八年一月十二日凌晨一時四十二分許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號前查獲，並經丙○○同意，至臺中市○○區○○路○○○巷二六之一號五樓其租屋處內執行搜索，扣得丙○○所有供強盜所用之塑膠材質之玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000，含塑膠彈匣一個，內有橘色塑膠ＢＢ彈三顆）、口罩一個，及強盜當日所穿著之黑色外套一件、牛仔褲一件、運動鞋一雙。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件以下所引被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等陳述內容異議，本院審酌上開陳述作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該部分審判外之陳述自均具有證據能力，合先敘明。
二、上開事實，業據上訴人即被告丙○○（下稱被告）於警詢、偵查中及原審、本院審理時均坦承不諱，核與被害人甲○○、臺中市農會西屯辦事處信用部主任乙○○、前開計程車司機江梓文分別於警詢時陳述之情節相符，並有塑膠材質之玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000，含塑膠彈匣一個，內有橘色塑膠ＢＢ彈三顆）、口罩一個，及被告強盜當日所穿著之黑色外套一件、牛仔褲一件、運動鞋一雙扣案可資佐證，復有臺中市警察局第六分局搜索扣押筆錄、臺中市警察局第六分局扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、作案前路線圖、作案後路線圖、臺中市警察局槍枝初步檢視報告表、監視器設置位置及逃逸路線圖、車牌號碼000－00號車籍基本資料詳細畫面、車牌號碼000－00號駕駛資料、內政部警政署刑事警察局九十八年二月五日刑鑑字第○九八○○○九八四九號鑑驗書各一份，及監視器翻拍照片六十六張、現場照片二十九張等資料附卷可稽，足見被告自白與事實相符，堪予埰信。
三、被告於上訴理由中固主張：櫃台人員尚得選擇以假鈔交付被告，足見櫃台人員之自由意思尚未經壓制，且被告並未對櫃台人員施以強暴行為，故被告應分別成立妨害自由及恐嚇取財罪云云。惟按「被告將某甲拷打成傷，迫令交付錢款，即屬以強暴、脅迫使人不能抗拒而交付財物，縱由第三人過付錢款，要難謂與強盜罪之要件不符。」（最高法院二十九年上字第三一一二號判例可資參照）。又按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院九十四年度台上字第七０四一號判決足參）。復按刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名（最高法院六十五年台上字第一二一二號判例可參）。再按強盜他人之財物而剝奪該他人之行動自由時，是否於強盜罪外，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察；若該妨害自由之行為，雖係行為人為達強盜之目的所實施之方法行為之一，但若未能認為即係強盜行為之開始著手者，應認係併犯妨害自由罪及強盜罪。反之，若該妨害自由之行為顯可認為即係強盜行為之開始著手者，則應成立單一之強盜罪，而無併論以妨害自由罪之餘地（最高法院九十六年度台上字第三五八三號判決可參）。本件被告一進入臺中市農會西屯辦事處，隨即以右手持塑膠材質玩具槍一支抵住被害人甲○○頭部右側太陽穴，並以左手扣住甲○○脖子之強暴手段，喝令脅迫櫃員交出十萬元現金，至使櫃員當下無從判斷槍枝真偽，復考慮甲○○安危而達不能抗拒之程度，遂以一疊假鈔交予被告，揆諸上開說明，被告對被害人甲○○施以強暴、對櫃員施以脅迫，至使櫃員當下無從判斷槍枝真偽，復考慮甲○○安危之情形下，堪認該櫃員主觀或客觀上均已達不能抗拒之程度而交付財物，被告自構成強盜行為，而不再論以妨害自由罪。又被告係持槍抵住客戶甲○○頭部右側太陽穴，並以左手扣住甲○○，櫃員當下即無從判斷槍枝真偽，而達不能抗拒之情形，櫃員縱交付身旁之假鈔予被告，並不能遽此推論櫃員之自由意思未經壓制，併此敘明。因此被告上開主張，尚非可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院七十九年台上字第五二五三號判例意旨參照）。查被告持以犯本案之塑膠材質玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000，含塑膠彈匣一個，內有橘色塑膠ＢＢ彈三顆），經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法檢驗結果，認係氣體動力式槍枝，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經測試結果，發射動能甚微，認不具殺傷力，此有該局九十八年二月五日刑鑑字第○九八○○○九八四九號鑑驗書在卷可參；又該扣案之塑膠材質玩具手槍一支經原審當庭勘驗，認「扣案槍枝是擊發ＢＢ彈的玩具槍枝，整支槍枝材質均為塑膠材質，並無特殊金屬結構部份，重量顯較金屬材質玩具槍為輕，ＢＢ彈部份，亦僅係利用彈簧彈力發射，並非利用高壓瓦斯之氣體動力所擊發，另外槍枝含塑膠彈匣一個，內含三顆橘色塑膠ＢＢ彈」，有該份筆錄在卷可憑（參見原審卷第四九頁背面），則扣案之塑膠材質玩具手槍一支，不具殺傷力，且因該玩具手槍本身為塑膠材質，質地較輕，無法當成鈍器使用，又依該玩具手槍之形狀亦無尖銳部分，亦非利器，是該玩具手槍在客觀上不足以對人之生命、身體、安全構成威脅，並非刑法上所稱之兇器甚明。故核被告所為，係犯刑法第三百二十八條第四項、第一項普通強盜未遂罪。被告已著手於強盜行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告妨害甲○○自由之行為可認為即係強盜行為之開始著手，應成立單一之強盜罪，而不再論以妨害自由罪。被告以一行為，同時侵害臺中市農會西屯辦事處櫃員與甲○○之法益，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從同一之罪處斷。又公訴人移送原審併辦部分，與已起訴部分係同一事實，本院亦可併予審理。
五、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告妨害被害人甲○○自由之行為可認為係強盜行為之開始著手，應成立單一之強盜罪，而不再併論以妨害自由罪之餘地，業如前述，原判決認被告持塑膠玩具手槍挾持被害人甲○○之行為，另犯刑法第三百零二條第一項以其他非法方法剝奪他人之行動自由罪，尚有未洽。被告上訴意旨主張其所為僅成立妨害自由及恐嚇取財罪，應不構成強盜罪云云，並無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告身強體壯，不思以正當途徑獲取財物，圖以強盜財物滿足自己之慾望，雖未能得逞，然已造成被害人甲○○驚嚇，且嚴重影響社會治安，然其持玩具手槍犯案，危害非重，暨被告之素行、智識、犯罪動機、目的、犯罪手段，及犯後坦承犯行，態度尚可等一切情況，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之塑膠材質玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000，含塑膠彈匣一個，內有橘色塑膠ＢＢ彈三顆），不具殺傷力，業如前述，故非違禁物，然為被告所有供犯本案強盜犯行所用之物，業經被告自承在卷（參見原審卷第四九頁），依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收；又扣案之口罩一個，為被告所有，用以強盜時掩飾相貌、避免遺留犯罪跡證，業據被告供承在卷（同上頁），故係供被告犯強盜罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。至扣案之黑色外套一件、牛仔褲一件、運動鞋一雙，雖為被告所有犯案時所穿著之衣物，然外套、牛仔褲、運動鞋本為一般人在外所應為之穿著，且被告供稱：黑色外套一件、牛仔褲一件、運動鞋一雙是伊原本的衣物，不是為了這次強盜而特別準備的，也沒有要用黑色外套一件、牛仔褲一件、運動鞋一雙達到掩飾身分之目的等語（同上頁），故實難認扣案之黑色外套一件、牛仔褲一件、運動鞋一雙係供犯罪所用之物，又非違禁物，不得為沒收之客體，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十八條第四項、第一項、第二十五條第二項、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國98年8月13日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俞豪中華民國98年8月13日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第三百二十八條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。