裁判字號：最高法院88年台上字第3333號刑事判決
裁判日期：民國88年06月24日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三三三三號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年三月二十四日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第三五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第五八二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人因逃兵通緝，經警緝獲後，即自動供出持有槍、彈並涉及北上海大舞場槍擊案，警方始找被害人 利健 （原判決誤繕為建）德查證案發日期，如警方已事先知悉槍擊案，何以不知其日期？況案發現場係台南市警察局第三分局轄區，逮捕上訴人者則係善化分局，二者相距甚遠，且有不同之勤務指揮中心，善化分局並無接受報案之可能，如何獲悉本案？原判決未依自首之規定減輕其刑，自屬違法。㈡財團法人奇美醫院之診斷證明書，記載 利健德 就診日期為八十五年三月二十八日，與利健德所稱之受傷時間不符；奇美醫院為大型教學醫院，且係電腦作業，並無誤載日期之可能。又診斷證明書未記載利健德之骨折係槍傷所致，原審未傳喚出具診斷證明書之醫生，或調閱病歷資料，復未傳喚利健德到庭勘驗子彈貫穿之傷口位置，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢利健德係在北上海大舞場大門口被槍擊，傷及左肩部位，惟上訴人係跑往舞場大門右側之出口處。上訴人既在右方，利健德豈會正面中槍？該舞場裝有錄影監控系統，對於案發經過有詳盡之影像可查，原審未調驗錄影帶，亦有調查未盡之違法。㈣上訴人與 柯文正 發生不快後，即已離開舞場到停車場，並未參與利健德等人之鬥毆。惟因利健德等人持木棍追趕，上訴人為排除侵害，始鳴槍嚇阻，實無殺人之故意。原判決認定上訴人有殺人之不確定故意，難謂適法云云。
惟查原判決維持第一審論處上訴人甲○○殺人未遂罪刑部分之判決，已敘明所憑之證據及認定之理由；而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資料，認定上訴人曾犯妨害自由等罪，在假釋期間仍不知悔改，於八十五年一月間某日，在嘉義縣民雄鄉中和村中和十六號 何旺銘 （已死亡）之住處，收受何旺銘所交付具有殺傷力之捷克ＣＺ廠製九ＭＭ口徑半自動制式手槍一支（含彈匣二個）及九ＭＭ制式子彈二十發，未經許可無故持有之（持有槍、彈部分，業經判刑確定）。同年三月二十八日上午二時許，上訴人持上開槍、彈前往台南市○○路北上海大舞場飲酒作樂，至上午三時許，因與綽號「科斗」之柯文正為敬酒之事發生衝突，上訴人遂將酒瓶、椅子摔向舞池中央，隨即朝大門口急忙離去。該舞場經理利健德見狀，帶領數名已成年之服務生，分持木棍自後追趕，上訴人邊走邊對空射擊九發子彈，予以嚇阻未果，竟萌不確定之殺人犯意，於面對舞場大門口左側約二十公尺處， 朝利健德 等人方向射擊三發子彈，其中二發分別擊中舞場左側車道入口處之牌樓及警衛崗亭（即第一審判決所稱之檳榔攤）之窗戶，另一發則擊中利健德左側鎖骨及肩胛骨，造成骨折，經送醫急救，始倖免於死等情。已敘明上開事實，業據上訴人坦承攜帶前揭手槍前往北上海大舞場喝酒，與柯文正發生衝突，而後持槍射擊十二發子彈等情不諱。被害人利健德因受槍擊致左側鎖骨、肩胛骨骨折，亦有財團法人奇美醫院診斷證明書可稽，復經第一審及原審勘驗現場屬實，有勘驗筆錄及上訴人於勘驗時表演案發現場射擊情形之照片足憑。並有手槍一支（含彈匣二個）及子彈八發（鑑驗時試射三發，僅餘五發）扣案為證。而扣案之槍、彈經鑑驗結果，均具有殺傷力；現場拾獲之彈殼十一發，經比對彈底紋痕特徵結果，係上訴人持有之上開手槍所射擊，有鑑驗通知書足稽。又北上海大舞場入口車道處之牌樓，距地面約一百七十公分處有一彈痕，牌樓旁之警衛崗亭距地面一百二十公分處之窗戶，亦有一子彈穿透彈痕，業經檢察官勘驗無訛，有勘驗筆錄及現場照片可考，並經證人即警員 陳進相 證稱清理現場時，即發現警衛崗亭窗戶之彈孔，內有碎片一個等語。該碎片經鑑驗結果，確係已擊發銅包衣彈頭碎片，與上訴人持有之槍枝同具右旋來復線，而子彈行進路線則與地面之角度呈水平（略仰）。證人即鑑識人員 洪文松 亦證稱警衛崗亭窗戶之彈孔，從入口痕跡研判，係由小角度由下往上之角度，不可能因折射所造成等語。堪認警衛崗亭窗戶之彈孔，為上訴人持有之手槍射擊所造成，且係持槍平舉朝人群射擊。又依利健德、 邱有煥 、 周中泰 等人之供述，參酌現場遺留之彈殼、彈頭碎片鑑驗結果，及上訴人於警訊及偵查中一再供稱係其開槍，未曾述及當時亦有他人開槍等情。足見案發時，僅上訴人一人持槍朝利健德等人群射擊，另無他人開槍，而利健德受傷之處係在舞場大門走廊附近，應屬無疑。並說明手槍之威力強大，對人體射擊足致死亡，上訴人竟持槍朝人群射擊三發子彈，顯有殺人之不確定故意。又刑警 王政雄 證稱上訴人緝獲前，警方即已掌握線索，知悉其係北上海大舞場開槍之嫌犯等語。雖上訴人於查獲後坦承其犯行，仍與自首之要件不合。復敘明奇美醫院出具之診斷證明書記載利健德遭受槍傷日期為八十五年三月二十八日，惟依上訴人、利健德、在場之柯文正、周中泰、 白子坤 、 陳勁奮 等人之供述及警員 徐其萱 之證言，本件槍擊時間確係八十五年三月二十九日，診斷證明書上之日期應屬誤載。又上訴人係站在舞場外之停車場附近開槍，非舞場監視器範圍所及，本件事證既明，自無調驗舞場監視錄影帶之必要。至證人 蔡月碧 於第一審證稱其未注意警衛崗亭玻璃有無破損，亦未看到有無彈孔等語，不足為上訴人有利之證據。因認上訴人之殺人未遂犯行，洵堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人辯稱因舞場人員持木棍追趕，為嚇阻對方，始對空鳴槍，並未朝追趕之人群射擊。又案發地點係聲色場所，經常發生槍擊事件，警衛崗亭之彈痕非其射擊所造成；且其於獲案時即供出涉及本案，應屬自首云云，為不足採，已於理由內詳加敘明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據，或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。本件原判決認定本案發生之時間，係在八十五年三月二十九日，及被害人利健德因受槍擊致左側鎖骨、肩胛骨骨折等情，既已說明其所憑之證據及認定之理由，並敘明奇美醫院診斷證明書記載利健德槍傷之日期為八十五年三月二十九日，係出於誤載，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使。且關於槍擊之日期，亦非本件犯罪構成之要素，而依原判決認定之事實，已足辨明犯罪之同一性，即不得漫指為違法。又上訴人開槍朝利健德等人射擊之位置，係在舞場外之停車場附近，非舞場監視器範圍所及，並無調驗舞場監視錄影帶之必要，原判決理由內亦已詳加說明，乃事實審法院證據調查之職權裁量事項。從而原審未傳喚出具診斷證明書之醫生，或勘驗利健德之傷口，亦未調驗舞場之監視錄影帶，均與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。復查自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件。如有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人，即係已發覺之罪；縱被告到案後陳述其犯罪事實，亦屬自白，不能認為自首。原判決依憑台南縣警察局善化分局刑警王政雄之證言，敘明警方於案發後，即掌握線索，知悉上訴人係北上海大舞場開槍之嫌犯，再予查獲，與自首之要件不合，因而未依自首規定減輕其刑，殊無判決不適用法則之違法。至上訴意旨其餘所稱上訴人因利健德等人持木棍追趕，為排除侵害，始鳴槍嚇阻，並無殺人犯意；且上訴人係往舞場大門右側方向逃跑，利健德不可能正面中彈云云各節，均未依據卷內訴訟資料，對原判決如何不適用法則或適用不當為具體指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項，或原審採證認事職權之適法行使，為單純之事實爭執，均非第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年六月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月二十八日