裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1569號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1569號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣高雄第二監獄另案執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1291號中華民國95年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第2511號），提起上訴（併辦案號：同署95年度毒偵字第5910號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前於民國90年間因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第4577號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治程序，於92年3月2日，因強制戒治執行完畢（翌日接續執行有期徒刑，並於92年3月
17日，由檢察官以92年度戒毒偵字第222號為不起訴處分確定。仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續施用第一級毒品海洛因如下：（一）於95年2月10日16時35分回溯24小時內之某時，在某不詳處所，施用海洛因1次。嗣於同日14時30分許，為警持臺灣高雄地方法院之搜索票搜索其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號之住處查獲，經採集其尿液送驗後，始查知上情。（二）於95年5月13日上午10時回溯24小時內某時，在高雄地區某處所，施用海洛因1次，嗣經警通知採尿送驗後查獲。
二、案經高雄市政府警察局及高雄縣政府警察局林園分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜由進行簡式審判程序，經裁定進行簡式審判程序。
二、上開犯罪事實業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且其上開為警查獲時所採尿液，經送檢驗結果，均有嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及台灣檢驗科技股份有限公司95年6月8日之尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（偵一卷第12頁、偵二卷第7頁）；被告前於90年間因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第4577號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治程序，於92年3月2日，因強制戒治執行完畢等情，亦有其台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（本院卷第12頁）；本件罪證明確，被告犯行堪以認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第1級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告兩次施用海洛因之犯行，時間緊接而犯同一構成要件，應係基於概括犯意為之，應依修正刪除前刑法第56條論以一罪，並加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月
7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），併此敘明。起訴書就上開事實欄「一、（二）」所載併案被告犯行，雖未記載，惟此部分既與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併為審理。原判決未及審酌上開併案部分之被告犯行，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，原判決應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，再度連續施用毒品海洛因，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、（修正刪除前）第56條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李淑惠法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年9月29日
書記官顏惠華附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。