裁判字號：臺灣雲林地方法院89年重訴字第7號民事判決
裁判日期：民國89年05月24日
裁判案由：給付違約金
臺灣雲林地方法院民事判決八十九年度重訴字第七號
原告甲○○訴訟代理人 林重仁 律師被告大堡建設股份有限公司設雲林縣○○鎮○○路○○○號法定代理人乙○○被告大晉建設股份有限公司設雲林縣○○鎮○○路○○○號二樓法定代理人丙○○住台北市○○路○○巷○○○弄○○號五右當事人間給付違約金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾參萬壹仟陸佰貳拾壹元，及自民國八十九年一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分二十，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣陸拾肆萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）、被告等應共同給付原告新台幣（下同）一千萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）、原告與被告大堡建設股份有限公司（以下簡稱大堡公司）、大晉建設股份
有限公司（以下簡稱大晉公司）於民國八十一年三月二十五日，就原告所有坐落雲林縣○○鎮○○段六五０之一號土地（以下簡稱系爭土地）簽訂合建契約書，依合建契約書第四條規定「被告應自簽約三十日內完成該約定大樓（下稱系爭工程）之各項設計，自簽約後六十五日內領到建築執照，並於建築執照核下後九十五日內開工，自開工日期（依建照日期，以工作天為準）起，將系爭工程依規定完成並領得使用執照」，即被告應於建照執照規定完工期限（八十四年五月三十日）前完成並領得使用執照。
（二）、依上開合建契約第十三條第一項後段及第二項之約定，被告在施工期間除
因天災、地變及人力不可抗拒之因素外，若未按約定完成工程，每逾一日按系爭工程之總工程費依千分之一計算違約金；如被告停工逾六個月以上經原告通知奈無進行工程者，視為被告自動放棄論，一切由原告自行處理被告不得有任何要求。而被告至今尚未依規定完成系爭工程並領得使用執照，且自八十四年間即已停工至今已逾六個月以上。
（三）、系爭工程總價為三千七百三十二萬五千六百九十元，千分之一為三萬七千
三百二十六元（元以下四捨五入），自八十四年五月三十一日算至八十八年十二月三十一日共一千六百七十六日，每日以三萬七千三百二十六元計算，被告等應共同賠償原告六千二百五十五萬八千三百七十六元，為顧及訴訟費用之負擔，爰先請求其中一千萬元。
（四）、兩造就完工期限雖未明白約定，但應以建築執照所規定之完工期限（即八十四年五月三十日）為準，且嗣系爭工程亦展延一年，被告仍未完工。
三、證據：提出合建契約書、建照執照各一件、協議書、存證信函、公司變更登記事項卡各二份為證。
乙、被告方面：被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權向雲林縣政府建設局查系爭工程是否已取得使用執照及函覆建築執照並向臺灣省雲林農田水利會函查系爭工程所在地自八十四年十二月一日至八十五年六月三十日止之降雨量，及調閱本院八十六年度執字第一０九四號民事執行卷宗。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。前條規定，於左列各款行為無礙：一、不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述。民事訴訟法第二百五十五條第一項及第二百五十六條第一款分別定有明文。本件原告將被告大堡公司之法定代理人丙○○更正為乙○○，核屬上揭不變更訴訟標的而更正事實上陳述，依首開規定，自為合法，應予准許，合先敘明。本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張之事實，業據其提出合建契約書、建照執照各一件及存證信函二件為證，並據本院依職權向雲林縣政府建設局查系爭工程尚未取得使用執照及函覆建築執照記載完工日期為八十四年五月三十日屬實，自堪信為真實。
三、按上開合建契約書第十三條第一項後段明白約定：「被告在施工期間除因天災、地變及人力不可抗拒之因素外，若未按約定完成工程，每逾一日按系爭工程之總工程費依千分之一計算違約金」等文字；經查，本件依原告所提出其於八十五年五月一日發予被告之存證信函說明被告自八十四年十二月二十七日起即停工等情，足見被告自八十四年十二月二十七日起即未按約定施作及完成工程，依前開約定，自已構成違約；又依合建契約書第十三條第二項約定：「如被告停工逾六個月以上經原告通知奈無進行工程者，視為被告自動放棄論，一切由原告自行處理，被告不得有任何要求」等語，本件被告於八十五年六月二十七日即屬上開停工逾六個月之情形，且原告業分別於八十五年五月一日及同年九月十四日以存證信函通知被告完成約定工作，惟被告均未進行系爭工程，依上揭約定，視為被告已自動放棄系爭工程契約所約定之一切權利（包括約定系爭工程房屋及土地應有部分所受百分之六十二之比例分配），悉由原告自行處理系爭工程中未完工之房屋，故應認為原告所得請求被告給付之違約金應係自八十四年十二月二十七日起至八十五年六月二十六日止按日以總工程款之千分之一計算之違約金，而系爭工程因已興建至結構體完成、但尚未接設水電及申請使用執照，即為被告之債權人執行拍賣部分建物房屋，此經本院依職權調閱本院八十六年度執字第一０九四號民事執行卷宗屬實，是原告仍可拒絕移轉系爭土地所有權應有部分予被告，且請求被告返還已不應受房屋之分配、但受債權清償之不當得利；另依前揭合建契約書第四條約定「………（依建照日期，以工作天為準）……」等情，應認兩造約定所謂「每逾一日」，應指工作天而言，而「工作天」乃係指除當事人有約定，應依其約定辦理外（如約定若干晴雨天完工，則下雨天亦應計算入工作天）應斟酌工作之內容、當地社會觀念、工人實際上得工作情形等計算，即將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日，工作天是否下雨，得參照氣象臺測候站之紀錄、地方水利局之天候紀錄等資料，故上開違約期間，經扣除自八十四年十二月二十七日至八十五年六月二十六日之國定假日及休息日（計四十八又二分之一日），再扣除依據台灣省雲林農田水利會八十四年十二月二十七日至八十五年六月二十六日之斗六南站降雨日數（計四十七日），其中計十六日為國定假日及休息日已重複計算，應不再扣除，故總計被告違約日數為一百零三日又二分之一日，而依上揭合建契約書第十三條第一項後段之約定，被告應給付原告因未依約定完成系爭工程之違約金為三百八十六萬三千二百四十一元〔兩造上揭合建契約書未約定系爭工程總價款，但依建造執照上所載系爭工程造價三千七百三十二萬五千六百九十元之千分之一即三萬七千三百二十六元（元以下四捨五入）×一百零三日又二分之一日＝三百八十六萬三千二百四十一元）。
四、末按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。民法第二百五十一條定有明文。故本院自得就原告因一部覆行所受之利益，減少違約金。經查，系爭工程已興建至結構體完成、但尚未接設水電及申請使用執照之事實，業經本院依職權調閱本院八十六年度執字第一０九四號民事執行卷宗、卷附照片及原告提出現場照片屬實，足見該等完成之建物部分，於原告仍有利用價值，故本院斟酌系爭工程完成程度、工程總價額、及原告所得分配建物百分之三十八之比例等情況，依上揭說明，認以按總工程款每日千分之零點五核算，較為適當，依此計算，其違約金總額為一百九十三萬一千六百二十一元（元偶下四捨五入）。
五、綜上所述，原告依據上開系爭工程合建契約，請求被告給付一百九十三萬一千六百二十一元，並自八十九年一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
據上結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年五月二十四日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法官楊曉惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中華民國八十九年五月二十四日~B法院書記官謝俊森