裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年上字第715號民事判決
裁判日期：民國91年04月30日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十七年度上字第七一五號
上訴人甲○○訴訟代理人 廖國昌 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 李春生 律師右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年九月十五日臺灣臺中地方法院八十六年訴字第四四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒拾萬零叁仟柒佰叁拾玖元，及自八十六年三月八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人對隔熱板之製造無專利之可言，竟向智慧財產局（前中央標準局）申請專利，並於民國七十九名間以伊有侵害被上訴人之專利權為由，聲請對伊之財產為假扣押，經台灣桃園地方法院以七十九年度全字一一四三號裁定准許被上訴人擔保後，在新台幣一百四十一萬三千六百元之範圍內為假扣押，被上訴人旋於七十九年十二月十三日前往桃園縣新屋鄉永興村大牛欄二號查封伊所有之防滲隔熱浪板三二三塊及ＰＵ原料二八三桶，其假扣押自始即有未當，且上開被查封物品，經計價，其中伊被查扣之防滲隔熱浪板共一七０八．八公尺，因被上訴人爭執為台尺，伊為免纒訟，願以台尺為計算基準，而每片為二．五台尺，每三十六平方台尺為一坪，每坪為二千四百元，故至少值二十八萬四千八百元（計算為1708.8×2.5÷36×2400=284800），ＰＵ原料共值二百八十八萬八千一百四十八元，故被上訴人亦有故意或過失超額查封之情事，又被上訴人又故意或過失遲不提起本案訴訟，延至八十二年始提起本案訴訟，嗣被上訴人之本案訴訟，經法院判決被上訴人敗訴確定，然上開查封物品因均查封過久，悉已鏽蝕、浸蝕，敗壞至不堪使用，致伊受有損害，爰本於民事訴訟法第五三一條及侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償上開熱浪板及ＰＵ原料所受之損害合計三百十七萬二千九百四十八元及自七十九年十二月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請求宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊本於專利權依法聲請保全，並無民事訴訟法第五三一條之情事，上訴人本於民事訴訟法第五三一條請求伊賠償，並無依據。又保全指封程序經執行法院准許，並無指封過大問題，如有超額查封，上訴人應向執行法院聲明異議。又查封物係交由上訴人之廠長 杜德財 保管，依民法第九百四十二條規定，杜德財為占有輔助人，上訴人為直接占有人，對於上訴人保管之查封標的物，如因保管致生損害，亦應由保管人負損害賠償責任。且上訴人保管查物，對物之性質、用途、使用方法必充分瞭解，如有腐敗或置久不堪使用之虞得依強制執行法第六十條規定聲請變賣或由執行處依職權變賣之。伊否認原告所呈證物之真正，更否認與查封物相同。退步言之縱上訴人受有損害，然自查封之七十九年十二月十三日起至本件起訴已逾二年時效，請求權應已消滅等語資為抗辯。
三、上訴人本於民事訴訟法第五三一條請求被上訴人賠償部分之論述：㈠按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第二項及第五百三十條第
三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。固為民事訴訟法第五百三十一條所規定。惟該條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言（參見最高法院六十七年台上字第一四０七號判例）。本件系爭假扣押裁定，係因本案訴訟被上訴人敗訴確定，而由上訴人聲請撤銷該假扣押裁定，經台灣桃園地方法院以假扣押之情事變更為由而撤銷原假扣押之裁定，此有上訴人所提出之台灣桃園地方法院八十六年度字第二五號裁定附卷可稽（見原審卷第八十八頁），並非因抗告經抗告法院撤銷假扣押裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷。
㈡上訴人雖謂被上訴人除為民事假扣押外，另外以伊侵害其專利權為由提起刑事自
訴或告訴，經檢察官為扣押伊之物品，該刑事扣押物品即為民事假扣押同一物品，嗣刑事部分因不構成侵害，或被上訴人之專利權被撤銷，經被上訴人撤回自訴或告訴，主張本件假扣押非僅情事變更而已，應已有自始不當之情形云云。惟如前述判例意旨，所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言。本件假扣押既非因抗告法院廢棄原假扣押裁定，即不合於法條所定假扣押自始不當之情形，上訴人上開主張尚屬無據，核不足採。
㈢又本件系爭假扣押裁定亦非因民事訴訟法第五百二十九條第二項（指因限期起訴
，逾期未起訴，因而撤銷假扣押而言）及第五百三十條第三項（指由債權人聲請撤銷假扣押而言）之規定而撤銷之情形，上訴人本於民事訴訟法第五三一條請求被上訴人賠償，即非有據，應予駁回。
四、上訴人本於侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償之論述：㈠關於上訴人指被上訴人無正當權源，卻以壟斷市場之不正當意圖，為聲請假扣押
有濫用權利之情事之侵權行為部分：上訴人固主張被上訴人明知其申請獲第四九八八九號新型專利「隔熱板之構造」包括「中央注入發泡體三層板」及「上端面兩側設有凸起緣，且該凸起緣設有等距固定孔」兩項特徵所構成的一整體，其中任何一項均係公開使用的習用知識、技術，竟蒙混取得專利權，且伊所生產、銷售之三層板並無凸起緣的構造，未侵害其專利，是被上訴人並無正當權源，卻以壟斷市場之不正當意圖，為聲請假扣押及刑事聲請搜索扣押，並對其他廠商濫告，有濫用權利之情，嗣後又以「夾層防水隔熱板製造機結構」新型第四二一八二號、「隔熱組合房屋之構成」新型第四八一二九號、「防滲隔熱浪板之結構」新型第五六三八三號等專利，對伊提或追加民刑訴訟，然其中新型「四二一八二」、「四八一二九」、「五六三八三」號專利，嗣後均經撤銷，僅存四九八八九號新型專利未被撤銷，認被上訴人有故意或過失不法侵害伊之權利。惟查：
⑴本件被上訴人於聲請假扣押時，係以伊於七十八年間創作「隔熱板之構造」，
經向中央標準局申請專利，並經獲准為四九八八九號新型專利在案，因上訴人正侵害伊之專利權，因而聲請假扣押。此經本院調取台灣桃園地方法院七十九年全字第一一四三號假扣押卷，有被上訴人之假扣押聲請狀附該案可稽。嗣被上訴人於八十二年向台灣桃園地方法院提起本案訴訟，主張上訴人有侵害伊所有之四九八八九號新型專利及五六三八三號新型專利（見原審卷第七十五頁判決書之記載）。嗣經台灣桃園地方法院認上訴人之防滲隔熱浪板與上訴人之專利不同，上訴人並未侵害被上訴人之專利權為由，以八十二年訴字第六０六號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服，提起上訴經台灣高等法院、最高法院均駁回上訴，此有上訴人所提出之本案各審判決書附卷可稽（見原審卷第七十四頁－八十九頁）。而被上訴人所提之刑事告訴之告訴內容亦指上訴人有侵害其所有四九八八九號新型專利，嗣經檢察官搜索、扣押後，送鑑定，認未侵害專利權而為不起訴處分，有上訴人所提出之不起訴處分書及鑑定意見書附卷可稽（見原審卷第十七－十九頁）。
⑵由上可知，被上訴人主張上訴人有侵害其專利權，均以四九八八九號新型專利
為其根據，而四九八八九號新型專利經主管機關核准後，始終有效，迨至專利權期限屆滿，於八十八年三月十七日專利權始消滅，此為兩造所不爭執，並有智慧財產局函件附卷可稽（見本院卷二第一０八頁）。上訴人固舉台電、工業技術研究院、日本公報等資料用證被上訴人該專利均係公開使用的習用知識、技術，竟蒙混取得專利權，然被上訴人所申請之四九八八九號新型專利既經主管機關核准在案，且至八十八年三月十七日期限屆滿以前均始終有效，即不得否定其享有專利權，難認被上訴人無主張他人侵害其專利權正當之權源。
且查四九八八九號新型專利，中央標準局於再審查時，准予專利時，其理由為：「本裝置在兩金屬板或同等物間注入有混和隔熱材質及硬化劑之發泡劑，藉以發揮隔熱、質輕之功效。其耐用性並由相關的數據佐證之，且亦未見有類用者。應可合乎新型專利之要件。」，被上訴人最後請求專利記載：「一種隔熱之構造」，其主要過構成乃是由上端面與下端面之兩端面，其上端面以烤漆金屬板為材質，其下端面面則以烤漆金屬板或ＰＶＣ布等防水材質為體，與上端面之兩側則有凸起適當高度之凸起緣，於凸起緣上設有等距之固定孔，而於兩端面則注入有混合隔熱材質及硬化劑之發泡劑者。」，此有審查相關資料附卷可稽（見本院外放資料原申請案號00000000）。被上訴人既認其「隔熱板之構造」，在兩金屬板或同等物間注入有混和隔熱材質及硬化劑之發泡劑為其所創見，申請專利，亦經主管機關核准，獲准專利，認為上訴人之隔熱浪板亦係兩端間注入相類似之發泡劑，有侵害其專利權，因而為假扣押之聲請，及為刑事告訴，聲請搜索扣押，雖嗣後其本案訴訟經中央標準局鑑定，認上訴人之產品與被上訴人之產品比較，相同者為上端面係烤漆金屬板，下端面係塑膠布，兩端面中間有發泡，相異者為上訴人之產品上端面係間置有凸起塊，凸起塊間有二條微凸助，且兩側無凸起緣，綜合判斷，不能認上訴人之產品有侵害被上訴人之專利權，有上訴人所提之中央標準局函件附卷可稽（見原審卷第十九頁反面）。未侵害被上訴人之四九八八九號新型專利，為被上訴人敗訴之判決確定，惟既需經專業鑑定，始得認定，且兩造之產品又有相同之處，被上訴人抗辯聲請假扣押時主觀上確認上訴人有侵害伊之專利權即非無據，被上訴人主張伊有提起告訴之正當理由，尚非不可採，自難認被上訴人無告訴之正當理由，而以其本案敗訴即認被上訴人有故意或過失，不法侵害上訴人之權利。⑶由上論述，雖被上訴人嗣後又以「夾層防水隔熱板製造機結構」新型第四二一
八二號、「隔熱組合房屋之構成」新型第四八一二九號、「防滲隔熱浪板之結構」新型第五六三八三號等專利，對上訴人提或追加民刑訴訟，其中新型「四二一八二」、「四八一二九」、「五六三八三」號專利，嗣後均經撤銷，然被上訴人於聲請假扣押時係以上訴人侵害其四九八八九號新型專利，刑事告訴時亦同，此一部分即有正當之告訴權源，且難認有故意或過失不法侵害之情事，縱然追加或新提之之民刑訴訟部分有上階情事，並不影響其聲請假扣押及刑事告訴之有正當之告訴權源，故上訴人上開主張尚非有據。
⑷至於被上訴人有無對訴外人其他廠商為濫告，核與本案無關，附此敘明。
㈡關於上訴人指被上訴人有超額查封致上訴人受有損害部分：上訴人主張強制執行
應以執行名義所載之範圍為準，本件被上訴人獲准假扣押之裁定，依假扣押裁定
主文記載得對債務人之財產，在一百四十萬三千六百元之範圍內，予以假扣押，但於假扣押執行竟查封伊所有之防滲隔熱浪板三二三塊及ＰＵ原料二八三桶，上開被查封物品，經計價，其中防滲隔熱浪板共一七０八．八尺，，而每片為二．
五台尺，每三十六平方台尺為一坪，每坪為二千四百元，故至少值二十八萬四千八百元，另ＰＵ原料共值二百八十八萬八千一百四十八元，故被上訴人亦有故意或過失超額查封之情事，故被上訴人亦有故意或過失超額查封之情事，而上開查封物品因本案訴訟多年，均已敗壞，致伊受有損害。被上訴人則否認伊有侵權行為，致上訴人受損害，辯稱：
⑴伊否認指封過大。
⑵縱然伊有指封過大，但上訴人被查封之物品是否已敗壞，並非無疑，伊否認查封之物品已敗壞。
⑶上訴人於原審勘驗時自認查封標的物約經二年即會敗壞，故自七十九年十二月
十三日起，至八十一年十二月十二日止，查封物理已應發生損害，損害已發生，應為上訴人所知悉，請求權自斯時起算，上訴人於八十六始提起本件訴訟，早已時效消滅，伊得拒絕給付。
⑷縱認伊仍應負賠償之責任，但應請求回復原狀，上訴人不得請求以金錢賠償。
⑸縱認上訴人得以金錢請求賠償，亦應鑑定其現在之價格，不得以查封時之價格計價。
茲分述如次：
①按依強制執行法第一百三十六條準用同法第五十條規定「假扣押查封動產，以
其價格足清償強制執行之債權額及債務人應負擔之費用者為限。」，指封之標的物自應以在假扣押裁主文所載之一百四十萬三千六百元之範圍內為指封始為合法。查本件被上訴人於七十九年十二月三日向台灣桃園地方法院聲請假扣押，檢具上開扣押清單及估價單，主張上開經刑事扣押之物品，其中隔熱板部分，熱平板每坪單價二四００元，防火隔音板每坪單價為三六００元，並提出台灣桃園地方法院七十九年度全字第一一四三號假扣押裁定，請求假扣押上訴人之動產，以保全其債權，此有其所提之估價單附台灣桃園地方法院七十九年全字第一一四三號卷可稽。嗣於七十九年十二月十三日執行法院前往上址執行查封，被上訴人除指封扣押上開浪板外，又指封扣押上訴人之ＰＵ原料二八三桶，此有查封物品清單可憑。此經本院調取上開執行卷宗查明屬實。其中防滲隔熱浪板共一七０八．八尺，有查封物品清單載明在台灣桃園地方法院七十九年民執全字第八五九號卷可稽，亦經本院調卷查明屬實，且為被上訴人所不爭執，雙方固對係公尺或台尺有所爭執，惟上訴人已同意以台尺為計算基準，而每片為二．五台尺，每三十六平方台尺為一坪，每坪為二千四百元，故至少值二十八萬四千八百元（計算為1708.8×2.5÷36×2400=284800），上訴人此部分之主張應堪採信。另上訴人被假扣押之ＰＵ原料，其中ＭＤＩ－ＣＲ－２００
ＬＯＴ．ＮＯ：00000－00000桶、ＰＰＧ－ＳＰ－４５ＬＯＴＮ
Ｏ：00000000十一桶、ＬＯＴ．２２ＨＢＬＸ５６８７五十六桶、ＨＩＰＲＯＸ－ＳＡ４５５八十七桶，有查封筆錄附上述假扣押卷可稽，其中ＭＤＩ－ＣＲ－２００每桶為二五０公斤，每公斤之平均單價（含進口稅捐、運費等雜費）為四八．三五元，ＰＰＧ－ＳＰ－４５每桶為二一０公斤，每公斤之平均單價為五三．五五元，２２ＨＢＬＸ５６８７每桶為二四０公斤，每公斤之平均單價為四二．四三元，ＨＩＰＲＯＸ－ＳＡ４５５每桶為二００公斤，每公斤平均單價為三六．四九元，有上訴人提出之同時期進口同種原料之計費單，價款、關稅、費用、保險費、運費、發票等單據為證（見原證二八、二
九、三十、三十一），被上訴人雖否認上開單據之真實，然查上開單據中關稅為基隆關五股支關出具之繳納證，為公文書，依法應推定為真正，而由真正之公文書亦可推論相關進口之單據並非虛偽，並參以證人 陳文東 亦證稱上訴人所提出之群隆公司的統一發票影本確係群隆公司開出之發票，而該影本經本院調查時核對發票原本與卷內影本相符。另證人 楊振堂 亦於本院證稱上訴人所提出之單據是正確的。由剛才二個單價來看，ＰＰＧ的部分每公斤是台幣五十一元，ＰＣ的部分單價是每噸一四五○美元，單價都是對的。被上訴人空言否認上開單據，自不足採。故上開被查封之ＰＵ原料經價算總價共為二八八萬八千一百四十八元亦足堪認定，被上訴人為同業，對上開ＰＵ原料之價額自不能諉為不知，被上訴人既取得得假扣押上訴人之財產一百四十一萬三千六百元之執行名義，又知其於指封上訴人之隔熱板、ＰＵ原料遠超過得假扣押之金額，是上訴人主張被上訴人有超額查封之事實，足堪認定。被上訴人抗辯伊未超額查封云云，核不足採。總價時值二百八十八萬八千一百四十八元（詳如附表），②上訴人被查封之物品即ＰＵ原料，已全然敗壞，此經原審法院於八十七年九月
十日勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第二六四頁），雖勘驗時扣押物已找不到查封封條，被上訴人亦否認勘驗之物即屬查封物，然勘驗之時距查封之時已相距約八年，被上訴人亦不否認ＰＵ原料品質及物性，任其暴露在外，依經驗法則，歷時二年即敗壞無遺（見其辯論意旨狀），則系爭敗壞之ＰＵ原料如非被查封之物品，上訴人豈有任其自己所有未被查封之ＰＵ原料敗壞而換取查封物之理？被上訴人上開抗辯有違經驗法則，自應認上訴人已有相當舉證，被上訴人就上訴人已舉證之事實，如為相反之抗辯，舉證責任應轉換為被上訴人，被上訴人並未提出反證，所為抗辯自不足採。致於查封封條為紙張，歷經約八年更不易留存，自不能以無查封封條反證上開敗壞非查封物品，上訴人抗辯上述勘驗已敗壞之ＰＵ原料非查封之物品云云，不合於經驗法則，並不可採。
③按民法第一百九十七條第一項所謂，請求權人知有損害，非僅指單純知有損害
而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。因假扣押或假處分而受損害之人，在本案訴訟判決確定加以認定前，既尚未確知債權人聲請假扣押或假處分之行為為侵權行為，自無從本於侵權行為請求賠償，故其本於侵權行為請求賠償之消滅時效，應自本案判決確定時起算（最高法院八十五年度台上字第一九二七號判決參照）。被上訴人抗辯應自假扣押物敗壞時起算時效云云，核不可採。故本件被上訴人之本案訴訟在八十五年十二月十二日才經最高法院駁回其上訴確定，時效應自該日起算，距上訴人提起本件民事訟訟之八十六年二月，並未逾二年，被上訴人之時效抗辯，核不足採。
④有無相當因果關係：被上訴人抗辯本件縱有超額查封，但查封標的物縱生有損
害，係因上訴人保管時明知其使用年限竟未聲請變價，並故意將原置室內移外，任由風吹雨打日曬所致，查封物之損害之原因在上訴人，被上訴人之超額查封並非損害之原因云云。惟因果關係我國實務向來採相當因果關係，而所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此損害，是為有因果關係，而如無此行為，必不生此損害，有此行為，通常亦不生此損害，自無因果關係之情形。查本件被上訴人超額查封上訴人之ＰＵ原料，有如前述，上訴人主張上開ＰＵ原料中，共有三種，其保存期限分別為，ＭＤＩ六個月，ＰＰＧ為六個月到一年，ＰＣ為一年。被上訴人雖否認之，然證人陳文東（日本ＮＯＮＴＯＸ株式會社台北聯絡人，這個株式會社是在經銷ＭＤＩ及ＰＰＧ原料的產品）於本院具結證稱：我是臺灣的聯絡人，ＭＤＩ原料從日本出產開始從製造日期有六個月保證，超過六個月變質就不保證，ＰＰＧ原料日本也是保證六個月，但是如果保存的好的話，勉強一年內還可以使用，超過一年可能就不能用了。另證人 楊建庭 （頌勝化學公司擔任業務部的副理）亦到庭證稱：我們是作ＰＵ原料的加工，關於ＭＤＩ的保存期限以製造日期起算六個月，ＰＰＧ原料的保存期限是半年到一年，要看它的保存狀況等語（見本院卷四第十、十一頁），又證人台灣拜耳聚優股份有限公司營業部經理楊振堂亦庭證稱：我從民國六十八年一直在群隆現代公司做，做到現在，只是群隆公司易主，現在名字改為拜耳公司，我們賣ＰＰＧ與ＰＣ的原料，質量保證期限都是一年，但是可使用的期限大概是二、三年，超過二、三年質量就會質變。保存方法是儲存在倉庫裡面，如果沒有遮掩，遇到日晒雨淋就會質變。（見本院卷四第二二頁）。上訴人雖否認上開證言之真實信，然上開證人均係實際經營
ＭＤＩ、ＰＰＧ、ＰＣ之業者，本院認其等之證言可採，上訴人請求囑託鑑定，本院認無此必要，故依上所述，上訴人查封被上訴人之三種ＰＵ原料，縱依正常保管方法保管，其中ＭＤＩ、ＰＰＧ超過一年即已質變，ＰＣ超過三年亦已質變，上訴人與被上訴人同為製造熱浪板之業者，對上開化學原料之保存期限不能諉為不知，而上訴人係於七十九年十二月十三日假扣押查封上開物品，又遲不起訴，迨至八十二年七月十九日始提起本案訴訟，已經過近三年，期間至八十六年一月六日經由最高法院判決被上訴人敗訴確定，共經過六年多，而上訴人被假扣之ＰＵ原料始終在扣押中，故不論保管人如何保管，上開假扣押之ＰＵ原料均會質變而損害，顯然依被查封物品之特性，在通常情形，如不超額查封，該ＰＵ原料即不會受損，因超額查封，在此一情況（債權人、債務人、保管人均未向執行法院聲請變賣）即會受損，核超額查封與受損仍有相當因果關係之存在，雖被上訴人抗辯上訴人對於ＰＵ原料敗壞亦有多項過失可歸責，然上訴人之過失（於後敘明），僅係有無過失相抵之問題，並不影響被上訴人超額查封ＰＵ原料與查封物ＰＵ原料敗壞上訴人受損間之相當因果關係，被上訴人以上訴人有過失為由抗辯伊不負損害賠償責任，亦非可採。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條第一項固定有明文。惟其不能回復原狀，或回復顯有重大困難者，債權人則得請求以金錢賠償損害，同法第二百十五條亦分別定有明文。至回復原狀可能與否，應依誠信原則具體各別決定。查上述ＰＵ原料係供上訴人當時之需求而購入，現已相隔達十年以上，如回復原狀，上訴人不一定仍有訂單，且縱有訂單，亦不一定需相同之原料，因時空轉換，上述ＰＵ原料於上訴人可能已無用途，應認為回復原狀顯有重大困難，上訴人請求以金錢賠償，並非無據，自為法所許。被上訴人抗辯上訴人不得請求以金錢賠償云云，亦不可採。查本件被上訴人於假扣押查封上訴人之物，明知其得假扣押之金額僅0000000元，仍於查封時又故意超額指封上訴人所有之ＰＵ原料三八三桶，又致ＰＵ原料三八三桶因年久敗壞，自係對上訴人財產之侵權行為，又本件被上訴人之侵權行為既因超額指封，而構成侵權行為，故應計算被上訴人超額指封之金額，依上四、㈡、①所述，上訴人被假扣押之隔熱板至少值二十八萬四千八百元。另上訴人被假扣押之ＰＵ原料三八三桶，總價時值二百八十八萬八千一百四十八元，合計為三百十七萬二千九百四十八元，而被上訴人得假扣押之金額為一百四十一萬三千六百元，則其侵權行為應指超額之一百七十五萬九千三百四十八元，其餘部分，既為假扣押裁定得為假扣押之金額，被上訴人依法院之裁定為假扣押，核無不法之可言，尚不構成侵權行為，故上訴人在一百七十五萬九千三百四十八元之範圍內依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償損害，核屬有據，逾此範圍之請求則為無據，不應准許。被上訴人雖抗辯上述ＰＵ原料現今之價格可能已無此價額，上訴人請求之價格可能過高，應鑑定其現在之價格為計價之基準云云。惟按物因滅失而請求賠償者，固得依民法第二百十五條規定請求以金錢賠償損害，關於其金額應以請求時或起訴時之市價為準，如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，可以該較高之價格為計算基準（參最高法院七十七年度台上字第九三五號判決）。故縱然鑑定結果，ＰＵ原料現今價額較低，上訴人仍可以較高之價格為計算基準為請求，故自無再為鑑定之必要。
六、次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第二百十七條定有明文。查本件被上訴人雖超額查封，致上訴人之ＰＵ原料受損，惟上訴人亦有下列過失：㈠上訴人既明知有超額查封之事由，上訴人得檢具證據，依強制執行法第十二條規定，聲明異議，請求撤銷超過部分之查封，以資救濟，即可避免損害之發生或擴大。然上訴人不為此圖，任令被上訴人超額查封自與有過失，故被上訴人之超額查封故有過失，然上訴人未依法聲明異議，亦與過失。㈡且上訴人亦應於假扣押後速聲請法院命被上訴人限期起訴，如此本案訴訟亦得早日解決，得以避免損害之發生或擴大，惟上訴人於二年後始為聲請，故上訴人亦與有過失。㈢上訴人自己亦可聲請執行法院就ＰＵ原料為變價，如為聲請變賣，亦可避免損害之發生或擴大，上訴人人未呈報執行法院或為聲請變賣，對於ＰＵ原料之敗壞之發生或擴大均有過失，㈣又查封之保管人為上訴人之受僱人杜德財，有查封筆錄附卷可稽，依民法第五百三十五條之規定，受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，杜德財既受委任保管查封物，應與處理自己事務為同一之注意，欠缺此種注意，即應就具體過失負責，受委任保管查封物之人除負有保管查封物維持現狀外，就會腐敗之物品，亦應向法院呈報，其未呈報，任令系爭ＰＵ原料敗壞，難謂無過失，民法第二百二十四條可類推適用於同法第二百十七條被害人與有過失之規定，亦即在適用民法第二百十七條之場合，損害賠償權利人之使用人之過失，可視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則。而杜德財係受上訴人監督服勞務之人，核係上訴人之使用人，其未為防範損害之發生及擴大，自亦有適用過失相抵之法則，法院自得減輕被上訴人賠償金額，本院認兩造之過失比例，上訴人除自已之過失外，亦應負擔其使用人之過失，故上訴人應負六成之過失比例，被上訴人應負擔四成之過失比例。准此，上訴人請求損害之金額於七十萬三千七百三十九元（元以下四捨五入）之範圍內為屬有據，逾此一範圍則屬無據，不應准許，應予駁回。另上訴人請求自侵權行為之日起算至清償日止之按年息百分之五計算之利息，其中自起訴狀繕本送達之翌日即八十六年三月八日起至清償日止之利息，依民法第二百三十三條之規定，核屬有據，超過部分（即自查封之日起至起訴狀繕本送達之日止計算之利息）上訴人主張伊為正常生意供應之需要，必要另生同額產品供應市場，等於需另投入同額成本生同量產品，而受有相當被查封材料同額之利息損失，然上訴人對此並未舉證有投入同額成本，此部分之請求即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付三百一十七萬二千九百四十八元，及自民國七十九年十二月十四日起，清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於七十萬三千七百三十九元及自八十六年三月八日起算，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，然結果並無二致，仍應認上訴為無理由，駁回其上訴，另上訴人勝訴部分，於上訴人並無不利益，不得上訴，且其金額未逾一百五十萬元，被上訴人依法亦不得上訴，故本院判決即告確定，自無聲請假執行之必要，又上訴人敗訴部分其假執行亦失所附麗，故上訴人之假執行聲請應予駁回。
八、二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條判決如主文。
中華民國九十一年四月三十日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官曾謀貴~B3法官蔡王金全右為正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如上訴利益超過一百五十萬元始得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官阮正枝中華民國九十一年五月一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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