裁判字號：最高法院96年台上字第4598號刑事判決
裁判日期：民國96年08月23日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四五九八號上訴人甲○○選任辯護人 王東山 律師上訴人乙○○選任辯護人 盧國勳 律師
陳怡文 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第五二七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第二二三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決理由欄「壹、證據能力」項內，係敘明「被告甲○○、乙○○、 簡志揚 、 連莛茂 、 吳建興 （後三人業經原審判決無罪確定）於調查局所為之陳述，關於其餘被告部分，就其餘被告而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且本件被告甲○○、乙○○、簡志揚、連莛茂、吳建興暨其等辯護人均不同意其餘被告於調查局之供述為證據，經核亦無刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三所規定例外得為證據之情形，故上開共同被告於調查局所為之陳述，自不得作為認定其餘被告有罪或無罪之證據」（見原判決第七頁第十六至二三行）。惟於論述吳建興就其私人庭院鋪設水泥工程曾向甲○○請託，經甲○○同意將視財源情形予以施作一節時，竟又採用吳建興在法務部調查局台北縣調查站之陳述為不利甲○○之論證（見原判決第二二頁第八至十行），非無判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決事實欄記載「乙○○於（民國）九十二年四月二十三日擬簽『是否施作請示』，經敬會時任財政課長之簡志揚，簡志揚在該簽文上擬簽『請載明預算來源』，主計 胡玉芝 亦擬簽『如財長擬』，鄉長甲○○於九十二年五月九日批示『如財長擬』，表示同意施作但先請乙○○尋找財源」（見原判決第二頁末行至次頁第四行），似認甲○○係直接表示同意由貢寮鄉公所為吳建興私人自家庭院鋪設水泥及施作迴車道；但理由中則說明「甲○○則於九十二年五月九日批示『如財長擬』，……顯見被告甲○○係不排斥施作而請乙○○尋找財源」（見原判決第二二頁第十六至十八行），似又謂甲○○僅係被動同意於貢寮鄉公所有財源時，即可為吳建興鋪設水泥及施作迴車道，非唯其事實認定與理由論述未臻一致，且未說明何以甲○○在前揭簽上批示「如財長所擬」係「表示同意施作」或「不排斥施作」之理由，自有判決理由不備之可議。
㈢、原判決雖採 王慶宗 在第一審之證述，認其整理陳報上級補助之工程明細表時，並無「雙玉村十六鄰田寮洋道路駁崁等工程」項目，係乙○○上網陳報上級時擅自增刪所列入，而謂乙○○「明知並有意以擴大公共工程夾帶施作吳建興之庭院」（見原判決第十六頁首行至次頁末行）。惟依王慶宗於第一審提出之附件所示（見一審卷一第一九五頁），似於乙○○為文字增、刪前即已包含本件之「雙玉村十六鄰田寮洋道路駁崁等工程」，如果無訛，王慶宗在第一審所證「他們二人（甲○○、 邱進昌 ）看的時候雙玉村的案子不在裡面，是乙○○上網報出去的時候才有這件」之陳述，與前開附件內容即屬未合。原判決未進一步釐清，即遽採王慶宗之前揭證言為判決之基礎，自有證據上理由矛盾之違法。又原判決以甲○○於調查局詢問時供稱：「整個擴大公共建設方案計畫係由建設課擬訂，其與建設課及秘書就地方上需要研議；貢寮鄉公所依擴大公共建設振興經濟暫行條例標準選出之公共工程建設項目，最後核可向上級機關呈報做網路登記之權限係其鄉長之權責；其與王慶宗、邱進昌等人確實就提報工程案做多次討論，最後也由其核定交給建設課去陳報……」等情，據以論斷甲○○所辯乙○○係自行追加本件工程云云為無足憑採（見原判決第二十一頁倒數第三行至第二十二頁第七行）。惟原判決復引用邱進昌在第一審證稱：「呈報上級之十一件工程，有與鄉長、乙○○課長、王慶宗一起討論過，討論時沒有包括本案工程」等語，而謂「關於將本案工程納入擴大公共工程部分，一起討論時既包括秘書邱進昌、承辦人王慶宗，人多口雜，自不可能討論違法夾帶本案工程之事，……是邱進昌證稱未討論將本案工程納入擴大公共工程部分，乃屬當然」等語（見原判決第二二頁末四行至次頁第十行），資為乙○○事後所辯其未與甲○○報告、討論有關施作吳建興私人庭院云云係無可採納之論據。其就甲○○有無與王慶宗、邱進昌討論施作吳建興私人庭院工程之理由論述，前後歧異，非無矛盾。㈣、原判決事實欄記載「乙○○明知吳建興上述提議在自宅庭院內施作水泥路面之工程，並不符合暫行條例所列預算動用項目及目的，亦不在上開二十二項具體計畫範疇內，竟於上傳前至鄉長室向甲○○建議以擴大公共工程建設方案財源施作吳建興私人庭院水泥鋪設工程，而甲○○亦明知上述吳建興提議之工程，不符合暫行條例之規定，仍與乙○○基於共同圖利吳建興之犯意聯絡，由乙○○將該案以『雙玉村十六鄰田寮洋道路駁崁等工程』名稱夾帶納入貢寮鄉擴大公共建設方案之『生活圈道路系統建設計畫』待辦計畫內，乙○○並以電子郵件先行呈報台北縣政府，……不知情之王慶宗則於九十二年五月十三日依據乙○○上傳之資料，補送公文函台北縣政府，將吳建興整修庭院水泥地之案件，納入計畫編號十一─二十六─九，計畫項目：生活圈道路系統建設計畫，計畫名稱：雙玉村十六鄰田寮洋道路駁崁等工程，總經費預計七十萬元（新台幣），致使不知情之交通部公路總局等相關單位核准該案」（見原判決第四頁第十至二五行），似認上訴人等係明知而為不實之呈報，以達圖藉擴大公共工程建設方案財源施作吳建興私人庭院水泥鋪設工程之圖利目的；然理由中就上訴人等前揭明知不實而以公文呈報部分，是否另構成犯罪？則悉未說明論列，亦有判決理由未臻完備之疏誤。上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認關於甲○○、乙○○部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二十八日
Ｑ