臺灣高等法院100年度上易字第488號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第488號刑事判決

裁判日期：民國100年04月13日

裁判案由：竊佔

臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第488號上訴人即被告 李炳琪 選任辯護人 傅文民 律師上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣士林地方法院99年度易字第276號，中華民國99年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度調偵字第109號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李炳琪與 鄭清烈 (已判決確定)及 陳金龍 （經原審法院通緝中）均明知臺北市○○區○○段4小段375、376地號土地， 非渠 等3人所有（土地所有權人詳如附表所示），且陳金龍、鄭清烈就同小段387之1地號土地之所有權之權利範圍分別僅有70分之30、70分之10（土地所有權人及權利範圍詳如附表所示），竟共同意圖為自己不法之利益，自民國（下同）
91年1月14日起迄97年10月間某日止，在上開3筆土地上，由鄭清烈提議主導私設停車場，興建停車場鐵捲門及劃設16個停車車位，渠等並於91年1月14日訂立協議書約定由陳金龍管理並收取編號1、2、3、16號車位之停車費，李炳琪管理並收取編號10至13號車位之停車費，鄭清烈管理並收取編號4至8、14、15號車位之停車費，剩餘編號9號車位，則由陳金龍、李炳琪、鄭清烈3人共同管理，管理費則用以停車場之管理修繕事宜，而渠等三人另約定將所分配到之停車位以每一車位新臺幣（下同）3千元出租予不特定人，以上開方式經營收費停車場以圖自己不法之利益，而共同竊佔上開
375地號土地250 平方公 尺、376地號土地24平方公尺及387之1地號土地88平方公尺。嗣因上址375地號土地所有權之權利範圍為864分之54之所有權人 王興祺 於97年10月間某日發現上開3筆土地上設有收費停車場，始循線查悉上情。
二、案經王興祺訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第
1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。
二、本院查：㈠證人告訴人王興祺於偵查中之證述，係於檢察官訊問時所為
證述，固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，又證人於偵查中在檢察官面前所為之陳述，係經依法具結，且查無其等不能自由陳述或檢察官有以其他非法、不當方式取證之情形，而被告等人於審理中復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取證致上開證人等之證詞顯不可信之情事，是就該等審判外之言詞陳述，應認依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均具有證據能力。
㈡證人即告訴人王興祺於警詢中之證述及其所提之告訴狀、告
訴補充狀書面，鄭清烈、李炳琪均未就證據能力爭執，本院審酌該等審判外書面及證人於警詢時證述作成時之情況，認為適當且上揭書狀亦經於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定意旨，應均認有證據能力。
三、鄭清烈、李炳琪、陳金龍3人於91年1月14日簽訂之臺北市○○區○○段4小段375、376、387-1三筆土地地上停車場及同小段2738號地下室停車場協議書、臺灣士林地方法院檢察署檢察官於98年4月7日及99年3月18日現場勘驗筆錄、現場圖、臺北市松山地政事務所98年4月29日北市松第二字第09830678500號函所附之土地複丈成果圖、臺北市○○區○○段4小段375、376、387之1三筆土地之登記謄本、停車場現場照片、臺北市松山地政事務所之臺北市○○區○○段4小段地建號2738號之資料均為非供述證據，無刑事訴訟法第159條以下傳聞法則適用，且經依法踐行刑事訴訟法第164條物證之證據程調查程序後，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告李炳琪固坦承與鄭清烈、陳金龍等人於91年1月14日簽訂協議書，以上開土地作為停車場使用並受分配4個停車位收費，且自91年1月14日訂定協議書時後即委託證人 王淑華 收取停車費等情，惟矢口否認有何意圖為自己不法利益，而竊佔上開土地之犯行，辯稱：系爭土地是被告鄭清烈自己去劃線設立停車場使用，當時是因鄭清烈侵占我們共有的地下室停車場，所以答應要補償我70萬元，便以系爭土地停車場租金來補償，所以我們才簽訂協議書，且該停車場土地我的堂哥 李炳峰 在375地號土地也有持分，協議書之簽訂係因代理堂哥李炳峰處理375地號之持分，而且代理李炳峰收停車場管理費只收到94年就沒有收了，並沒有共同竊佔上開停車場土地之犯行 云云 。
二、本院查:㈠臺北市○○區○○段4小段375、376、387之1地號土地分別
為如附表所示之人所共有，被告李炳琪就上開三筆土地均無所有權，而陳金龍、鄭清烈就上開387之1地號雖有所有權，惟其權利範圍僅分別為70分之30、70分之10，此業據被告李炳琪供承在卷，亦核與告訴人王興祺之指訴相符，且有上開三筆土地之地政資料一份在卷可稽（見調偵字第109號卷第22至44頁），是以就上開三筆土地，被告李炳琪確無所有權甚明。而被告李炳琪在明知其就上開三筆土地均無所有權之下，仍與鄭清烈、 鄭金龍 等人於91年1月14日共同簽訂協議書，以共同開發上開三筆土地為名目，就上開土地私設停車場並興建鐵捲門，同時劃設16個停車車位，由陳金龍管理並收取編號1、2、3、16號車位之停車費，李炳琪管理並收取編號10至13號車位之停車費，鄭清烈管理並收取編號4至8、
14、15號車位之停車費，剩餘編號9號車位，則由陳金龍、李炳琪、鄭清烈3人共同管理，所收益之管理費列為共同管理費，此有上開協議書1份及停車場照片6張在卷可佐（見他字卷第4至7頁、99年度調偵字第109號卷第23至44頁）。又上開3筆土地建有鐵捲門，需有遙控器方可進出該停車場，地面上有劃設黃線之停車格，此有臺灣士林地方法院檢察署98年4月7日、99年3月18日勘驗筆錄各1份附卷可憑（見偵查卷第12頁、99年度調偵字第109號卷第12頁）。另參以97年11月18日證人即告訴人王興祺拍攝之現場照片（見他字卷第
6、7頁），375地號土地之地面已鋪設水泥，並以黃實線劃設停車格，雖黃實線多已脫落剝離，仍依稀可見其大約輪廓，而地面上則停放有多臺車輛，顯見該地確係作為停車場之用，且該停車場設立迄今應已有段時日。另經臺北市松山地政事務所就被告等人所開發上開土地設置停車場之面積為測量，經測量結果，上開停車場共利用375地號土地250平方公尺、376地號土地24平方公尺及387之1地號土地88平方公尺，此亦有該所98年4月29日北市松第二字第09830678500號函附之土地複丈成果圖1份在卷可佐（見偵查卷第16至19頁），經互核上開之物證與書證，足以認定被告李炳琪確有與鄭清烈、陳金龍等人以簽訂協議書設立停車場分配停車位使用收益之方式，共同為開發利用上開三筆土地，就此部分之客觀事實，堪以認定。
㈡證人即鄭清烈於原審審理時具結證稱：我是387之1號土地的
共有人，我有在91年1月14日和李炳琪、陳金龍三人簽訂協議書，將上開三筆土地做為停車場使用，共設有16個停車位，我分到7個位置，當時協議書是在王淑華家裏簽的，現場有李炳琪、陳金龍的太太 黃良艷 ，車位都是月租，租金各人收各人的，編號9的車位在分配當中是公的，我有委託一個朋友幫我收，李炳琪及陳金龍是委託王淑華收，租金是自91年1月14日收到告訴人來講的時候停止，應該是97年11月就停止收租金，他們兩位也是收到97年11月止，因為我們三個是同時把所有出租車位清出去，將停車場廢止使用，該停車位是我去規劃的，然後再請他們來挑位置、一起來談共同經營之事，當時大家都有去現場，甚至哪一個位置比較好都是他們選的，陳金龍和李炳琪當時挑的停車位位置都是比較好出入的，比較不好停車的比較靠近裏面的才分給我，挑好位置後才共同來寫協議書，被告李炳琪不知道該地之共有人有哪些人，但他當然知道這是別人土地，我沒有欠被告李炳琪錢，本件停車場共同收錢之事和地下室停車場糾紛一點關係都沒有，簽協議書時沒有說分配停車場車位是要補償之前在地下室停車場糾紛所欠陳金龍和李炳琪的錢，當初是我把上開土地整理並劃好停車位後，才找李炳琪、陳金龍談共同經營的事，他們都知道這塊土地是很多人共有的，也不知道應該要找何人，地主是誰也不知道，幾十年的土地荒廢在那裡很可惜，所以我建議共同經營，被告李炳琪會同意我的建議，係因他也不知到底共有人有哪些人，但他當然知道這是別人的土地，至於李炳琪所稱停車場租金係用以補償欠他的地下室租金70萬元一事，之前就此事我已和陳金龍談妥，與本件毫無關係，因地下室產權係我兒子 鄭文良 所有，對於鄭文良出面與李炳琪處理，我完全不知情，故本件停車場共同收錢一事與當時地下室糾紛完全無關，當初簽協議書時沒有說停車場收的錢係要補償之前在地下室停車場糾紛所欠李炳琪之錢等語（見原審99年10月27日審判筆錄）。查證人鄭清烈就其與李炳琪、陳金龍等人於證人王淑華家中共同簽訂協議書，約定於上開三筆土地上設立收費停車場並分配停車位使用收益，且當時分配停車位之時，被告李炳琪與陳金龍二人係先挑選位置較佳之停車位等情證述甚祥，並核與上開協議書內容及臺北市松山地政事務所98年4月29日北市松第二字第09830678500號函附之土地複丈成果圖所示及卷附停車場照片所示均屬相符，是以證人即共同被告鄭清烈之證詞自有相當之可信度，就其上開證言確堪採信，足認被告李炳琪明知其非上開三筆土地之所有權人，仍以自己之名義和鄭清烈、陳金龍等人共同簽訂協議書於上開土地設立停車場並分配停車位收費使用，且該停車場係營運至97年10間某日止，於97年11月即廢止使用等情，堪以認定。
㈢證人王淑華於原審審理時具結證稱：我自91年開始替李炳琪
及陳金龍收系爭土地停車場出租的錢及大綠地集合住宅地下室停車位出租的錢（共13個停車位，是李炳琪和陳金龍共有），地上停車場部份，91年至94年間錢收完後用現金交給被告李炳琪，陳金龍在國外就用匯款方式匯給他，收到97年7、8月左右停車場廢止為止，因94年以後被告李炳琪已將地下室停車位賣掉，所以交代我將地上停車位收的錢拿給李炳峰的兒子 李正雄 ，他說他們兄弟的事情他們有協商，我後來用現金將錢交給李正雄，97年7、8月停車場廢止後黃良艷及被告李炳琪叫我把錢退還給承租車位的人，因為我親舅舅李炳峰身體不好，他罹患 巴金森氏 老年痴困症，所以我都會連絡我堂舅 李炳祺 等語（見原審99年12月15日審理筆錄第82至第85頁）。查證人王淑華所證與證人即共同被告鄭清烈所證大致相符，足認其係受被告李炳琪之委託代為向被告李炳琪所分配之停車位之承租者收取租金，雖其另證稱其代被告李炳琪收受停車位之租金僅至94年止，95年以後均將被告李炳琪所分配之停車位出租之租金改交付予被告李炳琪之堂兄李炳峰之子李正雄收取，惟其亦證稱此係由被告李炳琪所吩咐轉交，且被告李炳琪亦告知他們兄弟的事有協商等語，且因被告李炳琪與鄭清烈、陳金龍上開簽訂之協議書之效力仍持續存續中，該停車場亦正常營運，是以關於被告李炳琪所持續佔有之停車位所收取之租金交付予何人仍由被告李炳琪所左右，而所謂被告李炳琪與堂兄李炳峰之間以何種協商內容改變金錢支付方式之內部關係，尚無從阻斷被告李炳琪仍持續對上開土地所分配之停車位之實際之管領力，是以告訴人王興祺等土地所有人欲追究被告竊佔上開土地之情時，證人王淑華才會詢問被告李炳琪及陳金龍之妻黃良艷，而被告李炳琪亦告知證人王淑華退款予停車位之承租戶，此均可證明證人王淑華在處理相關停車位之收費事宜時仍會徵詢被告李炳琪之意見，均足以認被告李炳琪之共同竊佔上開土地之狀態仍持續至97年10月間某日，而至97年11間時停車場始廢止使用，是以被告李炳琪確有共同竊佔上開土地而使用收益之犯行，要足認定。
㈣證人即告訴人王興祺於警詢中、偵查中及原審審理時證稱：
我是系爭375地號之所有權人，權利範圍為864分之54（警詢中陳稱係584分之30點93，偵查中陳稱係864分之54，審理時證稱係864分之36，而依地政資料記載應為864分之54始為正確），被告等自97年1月14日起，被告等人開始將系爭375地號土地私自劃設16格停車位，提供他人停車向不特定人收取停車費用，每月每格停車位出租金為3千元，每月獲利5萬1千元，每年獲利61萬2千元，被告等均未經系爭土地所有權人同意即出租共有土地予他人，且將租金飽入私囊，曾與被告等協調，但被告等無誠意處理，藉故拖延，故而提出告訴，被告李炳琪所述鄭清烈欠70萬元係以收租之方式還給被告李炳琪，但協議書卻未定期限，故可知被告係共同竊佔才可能簽這樣的協議等語（見他字卷第12至14頁，偵查卷第4、5頁，原審99年10月27日審判筆錄）。證人即告訴人王興祺之證詞亦與上開證人鄭清烈之證詞相符，足認被告李炳琪確有將所竊佔之土地上劃設之停車格收費使用而獲取不法之利益等情，要屬無疑。
㈤被告李炳琪之辯詞，不採之理由：
⑴依上開證人等之證述及協議書之內容，被告李炳琪與鄭清
烈、陳金龍所簽訂停車場協議書，自91年1月14日訂立起，至97年遭系爭土地所有權人發現而停止佔有該地及收取租金止，倘上開三筆地號之土地上所劃設之1格停車位之租金為3千元，15格車位1年收益約45萬元，7年共315萬元，被告李炳琪分配之車位為4位，為15分之4則收益則為84萬元，顯已逾被告李炳琪所稱補償金70萬元有14萬元之多，況上開協議書並未訂有廢止停車場之期間，若非告訴人王興祺等發現提告並要求廢止停車場，李炳琪、鄭清烈、陳金龍等人將繼續將渠等所竊佔之土地劃設停車位出租之收益納為己有，而持續獲得不法之利益，此與被告李炳琪所辯係因地下室停車位糾紛，鄭清烈補償其70萬元等情，顯有未合，縱使被告李炳琪所證委託證人王淑華收費至94年止等情屬實，以停車場15格車位停車費租金自94年止共收取180萬元，被告李炳琪分配之車位為4位為15分之4，共得不法利益為48萬元，亦與其所供之70萬元未屬相符；況證人王淑華亦證稱被告李炳琪交代自94年後即將停車場之收益轉交予李炳峰之子李正雄收取，這是他們兄弟協商的結果等語，亦詳如上所述，是以被告李炳琪與被告鄭清烈之間是否有何債權債務關係，亦屬其二人內部之債務關係，自不得以之合理化其與被告鄭清烈共同竊佔他人土地之行為。
⑵被告李炳琪客觀上自91年1月14日起自97年10間持續竊佔
告訴人王興祺等人所有之土地之事實，有前開證人王淑華等人證述及地政機關資料在卷足憑，業如前述。惟查本件被告李炳琪所簽訂關於設立停車場之協議書係在證人王淑華家中簽訂，當時有鄭清烈、李炳琪及 王金龍 之妻黃良艷均在場，且係由被告李炳琪及陳金龍先挑選較佳之停車位等情，此據據證人鄭清烈證述甚詳，又被告被告李炳琪供稱其至94年間係委託證人王淑華收取停車場收益再轉交予己，95年後請證人王淑華將停車場租金交付李炳峰之子李正雄，並於97年7、8月停車場廢止後，指示證人王淑華退還款項予客戶，足見被告李炳琪有支配其所受配之停車位款項之事實與權限，其明知非上開土地之所有權人，亦未具該土地之使用權，卻基於共同違反系爭土地權人之意思，與鄭清烈等簽訂協議書共同以架設鐵捲門及劃設停車格作為停車場收費使用之方式，侵害前揭土地所有權人之持有，且簽立協議書合意共同經營收費停車場至97年10月間，是 以渠 等有共同意圖為自己不法之利益私擅佔據上開土地之事實，堪以認定，被告所辯上開土地都是被告鄭清烈竊佔，伊根本不知情云云，無非諉卸之詞，要無足採。⑶被告李炳琪於警詢時及檢察官偵查初始雖辯稱：上開375
地號我沒有持分，我堂哥李炳峰有持分，我是代理李炳峰和他們處理，我是替李炳峰寫協議書，協議書上4個停車位的錢王淑華收來給我，我再把錢交給李炳峰，李炳峰中風十多年，91年時他口頭委任我寫協議書，3個車位的錢我都交給李炳峰云云（見他卷第17頁，偵卷第6、39頁）；嗣其於檢察官偵查中再改稱係因鄭清烈欠其70萬元，鄭清烈便以停車場租金來作為補償，因而簽立系爭協議書云云（見調偵字第109號卷第20頁）；再被告李炳琪於原審訊問時係供稱：我在72年時和被告鄭清烈等人集資成立一家建設公司，我只是出錢和他們合建，剩下的畸零地，鄭清烈、陳金龍有持分，我只有地下室的所有權，後來陳金龍的太太發現地下室被鄭清烈佔去停車位，所以我找鄭清烈、陳金龍協議，叫鄭清烈補償我們十年的租金，但是鄭清烈說他沒有辦法補償，且說在畸零地也有設停車場，所以分了四個停車位給我們收租金，因此我們訂了協議書，協議書上寫的很清楚，臺北市○○區○○段四小段375、
376地號土地我沒有權利等語（見99年度審易字第1167號卷第19頁)；於原審審理時亦辯稱其係代理堂哥李炳峰簽訂協議書云云。查關於上開91年1月14日被告李炳琪與鄭清烈、陳金龍等人所簽訂之設立停車場並分配停車位使用收益之協議書起因究竟為何，是鄭清烈因另案之地下室停車場糾紛致積欠被告李炳琪金錢而以之為補償或係被告李炳琪代理李炳峰所簽訂等情，被告歷次於檢察官偵查中至原審審理時之供詞均反覆不一，又被告李炳琪於檢察官偵查中亦供稱李炳峰已中風十多年，講話有一點不清楚，走路要有人帶，有請菲傭，他當時是口頭委任我代理寫協議書等語（見偵卷第39頁），亦未清楚交代李炳峰就上開375地號土地之權利範圍為何，為何當時李炳峰既已中風或罹患巴金森氏老年痴呆症，何以能關心已處於荒廢之畸零地是否開發利用之問題，以及為何要委任被告李炳琪處理相關事宜，就94年後李炳峰之健康狀況而言，又有何能力與被告李炳琪協商處理停車位租金之問題；卷附之臺北市○○區○○段○○段○○○○號所示之土地所有權人並無李炳峰其人（見99年度調偵字第109號），故李炳峰是否確為前開土地之所有權人，即有所疑；再被告李炳琪亦供稱係其本人出錢和鄭清烈他們集資成立建設公司，鄭清烈、陳金龍有上開387之1地號所有權，其僅有大樓地下室所有權，係因地下室停車場糾紛，被告鄭清烈才同意補償並與其簽訂本件協議書，業如上述，是以就上開協議書之簽訂，最具利害關係之人應係被告李炳琪，而非其堂兄李炳峰，且上開協議書係李炳琪、鄭清烈、陳金龍三人共同具名簽訂，並無李炳峰其人之名義顯現，此有上開協議書一紙在卷可證（見他字卷第33頁），且從被告李炳琪自己所提出之當時關於停車場之設置分配之陳金龍提案之資料觀之，亦可明顯得知關於玉成段4小段387之1地號土地確係由鄭清烈、陳金龍、李炳琪三人所共同為土地開發利用，與案外人李炳峰並無干涉，此有該提案資料一份附卷可參（見他字卷第38頁），亦核與上開協議書之內容相符，而被告李炳琪不但未能提出其係代李炳峰收取租金，並轉交予李炳峰之事證，反而一再以該地上停車場之租金係代理李炳峰處理及鄭清烈為補償被告李炳琪、陳金龍等二人所為置辯，顯屬無據；況縱使上開375地號土地李炳峰確為共有權人，其未得全部所有權人之同意亦不得擅自竊佔使用，更何況係由被告李炳琪代理竊佔他人之土地，更屬無稽。
⑷被告李炳琪於本案中一再上開土地係鄭清烈去劃線設停車
場後，再將其中四格停車位之租金予其收益用以補償鄭清烈所積欠之70萬元等語。惟查本件鄭清烈是否有因積欠被告李炳琪70萬元而與被告李炳琪約定以本件土地上所設停車場中四格停車位之收益作為補償，此不但為鄭清烈所否認，亦無其他積極事證足以證明；縱此部分確係屬實，惟因本案檢察官所起訴之犯罪事實係被告李炳琪明知其非上開土地之所有權人，而與鄭清烈、陳金龍有共同竊佔上開土地劃設停車位出租收益之事實，而查所謂竊佔之犯行於法律上之評價係為「即成犯」，竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完成，與一般竊盜罪無異，其後之繼續竊據該不動產，乃屬竊佔狀態之繼續，而非行為之繼續。是以行為人的行為只要實現不法構成要件，犯罪即屬既遂。是以本件被告李炳琪與鄭清烈、陳金龍共同簽訂協議書時，就其於協議書內所分配之四格停車位既能以自己之意思決定出租與否，及基於己意而委託證人王淑華收取租金，亦即就分配之四格停車位有實際支配之管領力，而非單純受領鄭清烈所支配管領之停車位所收受之租金，足以認定被告李炳琪之竊佔犯行，已屬既遂，要屬無疑。
⑸本院審理時被告聲請傳訊 沈長慶 、 劉清民 、 林仲信 三位證
人到庭訊問。證人沈長慶證稱：系爭證明書（見原審卷第102頁）為伊製作，該證明書開列忠孝東路六段278巷23弄34號後方空地於90年以前就有停放汽車，伊擔任里長經過該處常看見，有多少車伊沒注意，90年以前是否就已經做鐵門了，這伊沒注意，但伊從道路旁可看見裡面都有車輛停放，停車空間何人管理、土地是誰的、曾否被檢舉為違建拆除伊均不知等語（見本院卷第35頁至第35頁背面）；證人劉清民證稱：伊於74年開始向鄭清烈承租位於忠孝東路六段278巷23弄34號附近之車位，伊是第一台，剛開始租四千元，後面的三千，所謂「第一台」意指出來很方便，而 歐里桑 （指林仲信）停第二台，空照圖顯示之通道進入後的三角形停車空間從74年伊承租時起，即已存在，鄭先生向伊收錢，應該是由他使用管理停車空間，紅色箭頭所指空間，約於73年或74年整地時有蓋起來，後來被政府拆除大隊拆除，馬路邊剛開始沒有鐵門，74年開始做起來，但上面無遮蔽，74年當時材質如同現在照片看起來是鐵捲門。伊並不知悉被告參與或使用停車場，後來90幾年時，有位王小姐跟伊說是他們的，已與鄭先生談妥分配位子，其他伊不太知道，以前伊將錢交給鄭先生，後來王小姐90幾年來接手後，伊向王小姐承租並將錢交給她，伊不曾交錢給被告，伊並不認識被告，伊只是租地，每月繳交租金，而鐵門是74年時鄭清烈弄的，他弄好後才承租，在90幾年王小姐向伊收錢之前，伊除了將錢交給鄭清烈以外，另有交給鄭清烈之兄或弟云云（見本院卷第36頁至第37頁背面）；證人林仲信證稱：伊不知道紅色箭頭部分是否即忠孝東路六段278巷23弄34號後方，伊曾於忠孝東路六段租停車位，但詳細地址不知，該處於約20年前是伊小孩使用，伊退休後小孩讓伊使用，停車租金剛開始是交給雜貨店老闆，伊不知其姓氏，亦不知雜貨店老闆是否是鄭清烈之兄或弟，伊有時交給老闆，有時交給老闆娘，伊自己去交過一至二次，其他都是伊內人在交，租金剛開始一個月三千元，但伊不太記得，至於何時開始有鐵門伊年事已高，不復記憶，停車場進入後約七至八個車位，伊記得進去右邊停三台，靠聯勤總部那邊裡面約四台，伊除向雜貨店老闆夫妻繳交租金外，另有向一位國泰人壽的王小姐繳交租金，何時開始已不復記憶，至於王小姐幫誰收租金伊並不知，伊後來繳交給國泰人壽的王小姐，大概是因為他們與土地所有人有所有權有糾紛，就說不租給伊，詳情伊並不清楚，又伊的車位不曾更換，伊的車位是進門後右邊第二台，而停車場鐵捲門應該是四至五年前所興建，（經提示他卷第6頁、第7頁以下照片）其中一張照片門口大概是這邊，另一照片伊不太記得此處，也沒有門口，伊進去就看到就前面一排一排，照片中第二輛的ＢＭＷ號碼被遮住，不能確定是否為伊的車，但伊確實是開ＢＭＷ，伊停的位置可看到左邊靠近聯勤總部那裡，亦可看正前方，但伊不曉得左邊是否出租，往內看時如同照片顯示有一些停車位等語（見本院卷第37頁背面至第39頁背面），均經具結並行交互詰問。其中證人沈長慶雖證稱忠孝東路六段278巷23弄34號後方空地於90年以前即有停放汽車，然並其所指稱之地點本身並無法證明即為本案系爭停車場所座落之臺北市○○區○○段4小段375、376及387之1地號土地。
又被告所提之空照圖其出處來源不明，拍攝時間是否為90年以前、拍攝地點是否即為前揭3筆土地均無從得知，是縱依被告所提之空照圖亦難以證明前揭土地於90年以前即有停放汽車之事實。從而證人劉清民謂渠於74年開始於空照圖紅色箭頭所指即忠孝東路六段278巷23弄34號附近承租車位云云、證人林仲信曰其於20年前於忠孝東路六段開始承租車位，但詳細地址其不知等語，均無法為被告有利之認定。
㈥綜上:被告李炳琪明知其於上開土地並無所有權，而基於意
圖為自己不法利益之竊佔故意，與鄭清烈、陳金龍等人共同於上開土地劃設停車格出租收費而使用收益，侵害所有權人對上開土地之持有而轉於自己所持有，揆諸前開說明，其確有竊佔他人土地之犯行，要屬甚明，是以本件被告李炳琪竊佔犯行，事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：原審按刑法第320條第2項之竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。本件被告鄭清烈、李炳琪等人於他人土地劃設停車場使用收益係自91年1月14日起即完成竊佔行為，而至97年10月止，係竊佔狀態之繼續，是核被告鄭清烈、李炳琪所為，均係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。被告鄭清烈、李炳琪二人與共同被告陳金龍就前開竊佔犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告李炳琪犯後仍飾詞狡辯，毫無悔意參酌，其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及所獲分配之停車位為四格，較鄭清烈所分配之七格停車位少，亦即其所獲之不法利益亦較少，且上開停車場之設立及劃設停車位，係鄭清烈主動提議，其處於被動之地位等一切情狀，並說明李炳琪所犯竊佔罪之犯罪行為時間係在96年4月24日前，且均合於減刑條件，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，予以減刑，併諭知如易科罰金之折算標準。另說明刑法修正後法條適用之比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。茲查：㈠查修正施行前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正施行後同條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修正條文立法理由說明，將原條文所定「實施」修正為「實行」，主要目的係在排除僅參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能，就此而言，修正施行後刑法第二十八條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，自以修正施行後之規定有利於上開被告鄭清烈、李炳琪等人，而應適用現行刑法第二十八條之規定，論以共同正犯。㈡本件被告鄭清烈、李炳琪於犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」。又被告二人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正生效施行之刑法第四十一條第一項前段、第二項則分別規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」。茲比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告二人，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，定其折算標準。並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，就其原定數額提高為一百倍折算壹日。㈢被告鄭清烈行為後，刑法第七十四條關於緩刑要件之規定，於九十四年二月二日修正公布，自000年0月0日生效施行。經查本件被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是不論依修正前後刑法第七十四條規定皆得宣告緩刑，故本件緩刑之宣告即無新舊法之比較問題，應當然適用新法第七十四條第一款宣告之（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議）。㈣本罪之罰金刑部分，於被告等行為後，刑法施行法增訂第一條之一，於九十五年六月十四日公布，並於同年七月一日施行；該條規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」考其立法理由，係為因應九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法施行後，依刑法總則第三十三條第五款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配合上開規定修正，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定（前揭條文立法意旨參照），換言之，刑法施行法第一條之一係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法比較適用。適用刑法第28條、第320條第2項、第1項、（修正施行前）刑法第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條，判決李炳琪共同意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。其認事用法，核無違誤。
四、
(一)上訴意旨略以:依證人鄭清烈於警詢、偵訊及原審訊問時之證稱，足知系爭停車場所坐落之臺北市○○區○○段4小段
375、376地號及387-1地號土地部份，於91年1月14日上訴人與共同被告鄭清烈、陳金龍簽立協議書前，早已為共同被告鄭清烈占用供放置板模及停車之用，此並有卷附臺北市南港區聯成里里長沈長慶所製作，載有「茲證明本里忠孝東路6段278巷23弄34號後方空地，於90年以前即有車輛停放於此，特此證明」之證明書足資為證。細繹林務局農林航空測量所於83年7月6日攝影結果，系爭土地當時即屬經整理供停車用之通道、空地，絕非如證人鄭清烈所言「廢地」。又系爭土地於91年1月14日前，既已為共同被告鄭清烈個人占用供放置板模及停車之用，則其竊佔犯行早已完成，上訴人嗣與共同被告鄭清烈、陳金龍簽立協議書時，實係共同被告鄭清烈竊佔系爭土地之狀態中，依最高法院66年台上字第3118號、25年上字第7374號、67台上字第2662號判例意旨，上訴人所為尚不構成與共同被告鄭清烈、陳金龍共同竊佔系爭土地之犯行，是原判決謂三人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，於法無據云云。
(二)本院查:按刑法第320條第2項之竊佔罪，係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則已完成竊佔之行為時，犯罪即屬成立。據此，客觀上行為人須有竊佔他人不動產之犯行，主觀上行為人須認識行為客體係他人所持有之不動產，且須具有違反他人之意思，侵害他人持有，而移轉於自己或第三人持有之意思，並有為自己或第三人不法利益之不法意圖，至於該不動產是否先前已有其他共同被告竊佔狀態中並不影響其竊佔罪之成立。查被告李炳琪明知其非臺北市○○區○○段4小段375、376、387之1地號土地三筆土地之所有權人，仍以自己之名義與共同被告鄭清烈、陳金龍等人於91年1月14日簽訂協議書設立停車場分配停車位使用收益，共同為開發利用上開三筆土地，被告李炳琪共同竊佔上開土地之狀態仍持續至97年10月間某日，而至97年11間時停車場始廢止使用，是被告李炳琪確有將所竊佔之土地上劃設之停車格收費使用而獲取不法之利益等情，業據原審論述綦詳。被告上訴意旨以證人鄭清烈於警詢、偵訊、原審訊問時之證稱及臺北市南港區聯成里里長沈長慶所製作之證明書、林務局農林航空測量所於83年7月6日攝影結果，稱被告與共同被告鄭清烈、陳金龍於91年1月14日簽立協議書前，早已為共同被告鄭清烈個人占用供放置板模及停車之用，而非廢地等語，揆諸上揭說明，顯然不足以動搖原審就被告竊佔犯行之事實認定及適用法律之判斷。次查，被告上訴意旨以「『侵占罪』為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，苟非事前共謀，則其後參與處分贓物之人，無論是否成立其他罪名，要難論以『共同侵占』。」之最高法院67台上字第2662號判例等見解辯稱其與共同被告鄭清烈、陳金龍簽立協議書時，實係共同被告鄭清烈竊佔系爭土地之狀態中，依上開最高法院判例意旨，被告所為並不構成與共同被告鄭清烈、陳金龍共同竊佔系爭土地之犯行云云，惟按侵占罪以自己原已持有他人之物為前提，竊佔罪則以他人之物原不在自己持有中，其持有純由於犯罪之結果而來，兩罪之構成要件相異，決非可同時成立（最高法院31年上字第1038號判例參照），是被告執該關於共同侵占罪認定之最高法院判例見解指摘原審判決就被告涉犯共同竊佔罪之認事用法，自難認有理由。綜上說明，被告仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國100年4月13日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許必奇法官蔡守訓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄒賢英中華民國100年4月14日附錄：本案論罪科刑法條全文附表臺北市○○區○○段四小段375、376及387之1地號土地所有權人┌─────┬──┬────┬────┬────────┐│土地地號│編號│所有權人│權利範圍│備註│├─────┼──┼────┼────┼────────┤│375│1.│ 林國泰 │108/864│││（總面積為├──┼────┼────┼────────┤│495平方公│2.│ 林國榮 │108/864│││尺）├──┼────┼────┼────────┤││3.│ 劉鄭查某 │12/864│││├──┼────┼────┼────────┤││4.│ 鄭金水 │36/864│││├──┼────┼────┼────────┤││5.│ 林進財 │1/18│││├──┼────┼────┼────────┤││6.│ 林清萬 │1/54│││├──┼────┼────┼────────┤││7.│柯 鄭金枝 │1/18│││├──┼────┼────┼────────┤││8.│ 林碧子 │1/36│││├──┼────┼────┼────────┤││9.│ 鄭哲全 │1/216│││├──┼────┼────┼────────┤││10.│ 鄭美枝 │1/216│││├──┼────┼────┼────────┤││11.│ 鄭信農 │54/864│││├──┼────┼────┼────────┤││12.│ 蔡林錦海 │1/72│││├──┼────┼────┼────────┤││13.│ 林錦霞 │1/72│││├──┼────┼────┼────────┤││14.│ 鄭福 │1/24│││├──┼────┼────┼────────┤││15.│ 鄭惠玲 │1/24│││├──┼────┼────┼────────┤││16.│ 鄭明昭 │36/864│││├──┼────┼────┼────────┤││17.│ 鄭紅英 │1/120│││├──┼────┼────┼────────┤││18.│ 鄭欽銘 │1/120│││├──┼────┼────┼────────┤││19.│ 鄭定懷 │1/120│││├──┼────┼────┼────────┤││20.│ 鄭傳興 │1/120│││├──┼────┼────┼────────┤││21.│ 彭玉金 │1/48│││├──┼────┼────┼────────┤││22.│ 胡惠珍 │1/48│││├──┼────┼────┼────────┤││23.│ 彭鄭敏 │1/360│││├──┼────┼────┼────────┤││24.│ 鄭佳芳 │1/360│││├──┼────┼────┼────────┤││25.│ 林溪田 │1/90│││├──┼────┼────┼────────┤││26.│ 林裕程 │1/90│││├──┼────┼────┼────────┤││27.│ 林政宏 │1/90│││├──┼────┼────┼────────┤││28.│ 林政雄 │1/90│││├──┼────┼────┼────────┤││29.│ 林炎禎 │1/90│││├──┼────┼────┼────────┤││30.│ 林美桂 │1/324│││├──┼────┼────┼────────┤││31.│ 林雲霞 │1/324│││├──┼────┼────┼────────┤││32.│ 林文德 │4/324│││├──┼────┼────┼────────┤││33.│林鐶│1/144│││├──┼────┼────┼────────┤││34.│ 林太山 │1/54│││├──┼────┼────┼────────┤││35.│王興祺│54/864│││├──┼────┼────┼────────┤││36.│ 林志旭 │1/180│││├──┼────┼────┼────────┤││37.│ 林志忠 │1/180│││├──┼────┼────┼────────┤││38.│ 林淑娟 │1/180│││├──┼────┼────┼────────┤││39.│ 林雪慧 │1/180│││├──┼────┼────┼────────┤││40.│ 林月琴 │1/180│││├──┼────┼────┼────────┤││41.│ 鄭博文 │1/648│原所有權人 鄭哲雄 ││├──┼────┼────┤於民國98年1月23│││42.│ 鄭凱文 │1/648│日死亡，由鄭博文││├──┼────┼────┤、鄭凱文、 鄭貞怡 │││43.│鄭貞怡│1/648│繼承││├──┼────┼────┼────────┤││44.│ 周完 │4/864│││├──┼────┼────┼────────┤││45.│ 鄭周煌 │4/864│││├──┼────┼────┼────────┤││46.│ 周阮 │4/864│││├──┼────┼────┼────────┤││47.│ 林宗標 │3/144│││├──┼────┼────┼────────┤││48.│鄭 楊靜子 │1/360││├─────┼──┼────┼────┼────────┤│376│1.│ 沈志承 │90594/│││（總面總為│││100000│││222平方公├──┼────┼────┼────────┤│尺）│2.│中華民國│9406/││││││100000││├─────┼──┼────┼────┼────────┤│387之1│1.│陳金龍│30/70│││（總面總為├──┼────┼────┼────────┤│90平方公尺│2.│ 王英毅 │30/70│││）├──┼────┼────┼────────┤││3.│ 信託 登記│10/70│信託人：鄭清烈││││受託人：││││││ 鄧桂珠 │││└─────┴──┴────┴────┴────────┘