裁判字號：智慧財產法院100年刑智上訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國100年09月01日
裁判案由：違反著作權法等
智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上訴字第27號上訴人 王家臻 即被告號上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國100年3月7日99年度智訴字第6號第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第2345號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王家臻犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑玖月。扣案附表一所示之物均沒收。
事實
一、王家臻明知下列事項：㈠附表二所示之商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司
（下稱新力公司）、日商光榮股份有限公司（下稱日商光榮公司）、日商任天堂股份有限公司（下稱日本任天堂公司）及美商微軟公司（下稱微軟公司）先後向經濟部中央標準局、智慧財產局（嗣於88年1月26日正式改制）取得商標權（其註冊號數、指定使用之商品、商標權期間，均如附表二所示。商標法於92年11月28日修正施行，業將「商標專用權」一詞修正為「商標權」，惟起訴書及原判決均誤載為「商標專用權」），現仍於商標權期間內。其中日商光榮公司並授權臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱臺灣光榮公司）使用附表二之二所示之商標。未經上揭商標權人或被授權人之同意，不得於同一商品使用相同註冊商標，亦不得明知為未得上開商標權人或被授權人同意而於同一商品使用相同註冊商標之商品（下稱仿冒商標商品）而販賣。
㈡新力公司遊戲軟體部分：
⒈附件一所示遊戲光碟內所儲存之「LibraryPrograms」軟
體，分別係新力公司為於PS2、PS遊樂器主機上執行PS2、PS遊戲軟體所需之遊戲軟體應用程式，乃新力公司享有著作財產權之電腦程式著作。
⒉附件一所示之遊戲光碟內有未經新力公司同意或授權之Li
braryPrograms軟體，屬盜版遊戲光碟，且如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經新力公司同意、相同於附表二之一所示之商標圖樣，以及偽造之授權文字，用以表明為新力公司所授權製造之意思，而屬偽造之準私文書，足以生損害於新力公司。且附件一之一「光碟標示面使用商標」欄所示之遊戲光碟標示面上印有未經新力公司同意、相同於附表二之一所示之商標圖樣，而屬仿冒商標之遊戲光碟。
㈢臺灣光榮公司遊戲軟體部分：
⒈附件二所示之遊戲光碟內所儲存之遊戲軟體，係臺灣光榮公司享有著作財產權之電腦程式著作。
⒉附件二所示之遊戲光碟內有未經臺灣光榮公司同意或授權
之遊戲軟體，屬盜版遊戲光碟，且如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經日商光榮公司、臺灣光榮公司同意、相同於附表二之二所示之商標圖樣，以及偽造之授權文字，用以表明為臺灣光榮公司所授權製造之意思，而屬偽造之準私文書，足以生損害於臺灣光榮公司。且附件二之二編號21之遊戲光碟封面、光碟標示面上印有未經日商光榮公司、臺灣光榮公司同意、相同於附表二之二所示之商標圖樣，而屬仿冒商標之遊戲光碟。
㈣Wii遊戲軟體部分：
⒈附件三所示之遊戲光碟及附件四所示王家臻所有之電腦硬
碟內所儲存之遊戲軟體，係附件三、四所示之著作權人享有著作財產權之電腦程式著作；附件五所示之遊戲光碟及卡匣內所儲存之遊戲軟體，係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作。
⒉附件三所示之遊戲光碟、附件四所示之電腦硬碟、附件五
所示之遊戲光碟及卡匣內有未經各著作財產權人同意或授權之遊戲軟體，屬盜版遊戲軟體，且如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現未經任天堂公司同意、相同於附表二之三所示之商標圖樣，以及偽造之授權文字，用以表明為各著作財產權人所授權製造之意思，而屬偽造之準私文書，足以生損害於各著作財產權人。且附件
三、五「侵害任天堂公司商標權」欄之遊戲光碟及卡匣有未經任天堂公司公司同意、相同於附表二之三所示之商標圖樣，而屬仿冒商標之遊戲光碟及卡匣。
㈤微軟公司XBOX360、XBOX遊戲軟體部分：
⒈附件六所示之遊戲光碟內所儲存之「XBOX360Developme
ntKit」、「XBOXDevelopmentKit」軟體（乃軟體遊戲開發套件），以及附件六之一編號014、026、042、04
6、047、059、068、098、114、145、153、附件六之二編號X01、X03、X04、X12至X15、X18、X19、X29至X31、X39、X48所示之遊戲光碟內所儲存之遊戲軟體，均係微軟公司享有著作財產權之電腦程式著作。
⒉附件六所示之遊戲光碟內有未經微軟公司同意或授權之「
XBOX360DevelopmentKit」、「XBOXDevelopmentKit」軟體，附件六之一編號014、026、042、046、047、059、068、098、114、145、153、附件六之二編號X01、X03、X04、X12至X15、X18、X19、X29至X31、X39、X48所示之遊戲光碟內有未經微軟公司同意或授權之遊戲軟體，屬盜版遊戲光碟，且如經由遊樂器主機執行，在遊樂器螢幕影像畫面上會呈現偽造之授權文字，用以表明為微軟公司所授權製造之意思，而屬偽造之準私文書，足以生損害於微軟公司。且附件六之一「有無XB
OX360商標」欄、附件六之二「有無XBOX商標」欄勾稽「ˇ」所示之遊戲光碟有未經微軟公司同意、相同於附表二之四所示之商標圖樣，而屬仿冒商標之遊戲光碟。
㈥新力公司、附件三、四所示著作權人、任天堂公司、微軟公
司等就前開電腦程式著作，依著作權法第4條規定、三十五年中美友好通商航海條約、北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定、世界貿易組織協定（WTOAgreement）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs）第9條第1項、伯恩公約第3條規定，得依我國著作權法享有著作權，非經各該著作財產權人之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製、散布、意圖散布而持有侵害前開電腦程式著作財產權之盜版光碟或重製物。
二、詎王家臻竟基於意圖銷售而重製、偽造準私文書、未得商標權人同意而於同一商品使用相同註冊商標、意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物及光碟重製物之犯意，自97年年中起，在其所承租位於嘉義市○○街17、19、21號之215號房內，上網訂購、自姓名及基本年籍資料不詳之人處取得附件
一、二之二、二之三、三、五、六所示之盜版遊戲光碟及卡匣，且於98年初後之某不詳時間，擅自以其所有之電腦主機、螢幕及燒錄機，重製燒錄附件二之一所示之盜版遊戲光碟（含偽造之授權文字準私文書，及與附表二之二相同之仿冒商標圖樣），足以生損害於日本光榮公司、臺灣光榮公司，並擅自將附件四所示之Wii遊戲軟體（含偽造之授權文字準私文書，及與附表二之三相同之仿冒商標圖樣）重製儲存於王家臻所有之電腦硬碟內，足以生損害於附件四所示之著作權人、任天堂公司。王家臻意圖散布而持有附件一至三、六所示之盜版遊戲光碟、附件四所示之盜版遊戲軟體、附件五所示之盜版遊戲光碟及卡匣，擬於其所經營址設嘉義市○○街○○○號「阿克漫遊館」提供遊戲光碟目錄予不特定之人閱覽選購後，即可以每片新臺幣（下同）150元之價格販賣散布予不特定之客人。嗣於同年12月25日下午5時35分許，為警持搜索票在嘉義市○○街17、19、21號之215號處當場查獲，並扣得如附表一所示之物。
三、案經新力公司、臺灣光榮公司及美商微軟公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴（任天堂公司並未提出告訴，原判決誤載其為告訴人）。
理由
一、有關證據之證據能力部分：原審係以簡式審判程序進行，故本案之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第
163條之1及第164條至第170條規定之限制（同法第273條之2規定參照）。另檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本院卷第102至108頁之準備程序筆錄、第18
3至187頁之審判筆錄），故均得採為證據。
二、經查：㈠前開事實，業據被告坦承不諱（見原審卷第112頁，本院卷
第106至107、109、188至190頁），並有鑑識證明、商標資料、美國著作權局著作權登記證書及國務院認證、告訴人香港子公司出具，經香港公證人及我國駐香港中華旅行社認證之英文聲明書及中文譯本、Playstation、Playstation2系統真品遊戲軟體光碟標示面與光碟外包裝封面影本、扣案遊戲軟體光碟相片、扣案遊戲軟體光碟清冊、扣案Playstation系統遊戲軟體光碟勘驗相片、被侵害著作及權利相關證件清冊、臺灣光榮綜合資訊股份有限公司之營利事業登記證、商標登記證、列有Koei商標之光碟影本、鑑定意見書、扣案Wii遊戲光碟及扣案電腦硬碟內所儲存之Wii遊戲軟體侵害遊戲軟體著作權級任天堂商標權一覽表、扣案遊戲光碟及卡匣侵害任天堂公司遊戲軟體著作權及商標權一覽表、扣案遊戲光碟及卡匣涉嫌侵害商標權、著作權及偽造文書之例示、任天堂公司已發行Wii遊戲軟體一覽表、光碟檢驗報告、扣押光碟檢驗表-XBOX360部分、扣押光碟檢驗表-XBOX部分、扣案光碟照片及勘驗光碟畫面影本、現場採證照片影本（見警詢卷第14至15、26至190、212至215頁）、「XBOX」及「XBOX360」相關商標一覽表、扣押盜版光碟中屬微軟發行之遊戲軟體一覽表、扣押盜版光碟中非屬微軟發行之軟體一覽表、「XBOXDevelopmentKit」著作權證明、「XB
OX360DevelopmentKit」著作權證明、商標註冊證、商標檢索資料、光碟檢驗報告書及其附件（王家臻扣押光碟檢驗表、扣案光碟照片及勘驗畫面）、微軟遊戲之著作權證明資料（見偵查卷第15至85頁）、100年5月27日勘驗筆錄及附件：勘驗明細表及電腦螢幕畫面、燒錄器軟體（NERO）介紹、網頁資料、及實際操作光碟燒錄軟體畫面影本（見本院卷第121至168頁）附卷，及附表一所示之物扣案可稽，核與告訴代理人 林秋萍 （見警詢卷第7至9頁，偵查卷第91至92頁）、 陳文銓 （見警詢卷第10至12頁，偵查卷第91至92頁）、 鄧宜菁 律師（見偵查卷第91至92頁）指述情節相符。㈡關於被告擅自重製附件二之一所示盜版遊戲光碟及附件四所
示盜版遊戲軟體之時間，經本院檢視上開光碟之檔案建立日期、燒錄日期，各如附件二之一「檔案日期」欄所示，參照燒錄軟體相關網頁資料（「NeroBurningROM」燒錄軟體之繁體中文使用手冊封面、第17至18頁《網址：http://ftp6.nero.com/user_guides/nero10/burningningrom/NeroBurningRom_zh-TW.pdf》，及「臺北e大」學習論壇網站關於「燒錄相關專有名詞解釋」《網址：http://://welearniarning.taipei.gov.tw/modules/newbb/viewtopic.php?topic_id=10777》）、及「CDBurnerXP4.3.2.2212」免費燒錄軟體操作結果（見本院卷第158至168頁），合理推測上揭期間乃被告所使用供燒錄之母片的燒錄日期，而非被告燒錄各該光碟之正確日期（見本院卷第121頁）。此外，並無其他積極證據證明被告有數次擅自重製之行為。因此，依罪疑唯輕原則，應認附件二之一所示之盜版遊戲光碟及附件四所示盜版遊戲軟體（含仿冒商標、偽造授權文字之準私文書），係被告自98年初（見本院卷第109頁之被告自陳）起至於98年12月25日遭搜索查獲止之不詳時間一次燒錄重製而成。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法之比較適用：
被告行為後，雖著作權法於99年2月10日修正第37條、第53條、第五章章名、第81條及第82條條文；商標法於99年8月25日修正公布第4條、第94條條文，惟與本案相關法條並未修正，故無須為新舊法之比較。
㈡被告擅自重製燒錄附件二之一所示盜版遊戲光碟部分，核其
所為，係犯著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、刑法第210條、第
220條第2項之偽造準私文書罪、商標法第81條第1項第1款擅自於同一商品使用註冊商標罪。又被告擅自將附件四所示之Wii遊戲軟體重製儲存於其電腦硬碟內部分，核其所為，係犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、刑法第210條、第220條第2項之偽造準私文書罪、商標法第81條第1項第1款擅自於同一商品使用註冊商標罪。至其意圖散布而持有附件一至三、五之一、六所示之侵害著作財產權光碟重製物、附件四、五之二至五至七所示之侵害著作財產權重製物之低度行為，應為擅自重製侵害著作財產權光碟重製物及侵害著作財產權重製物之高度行為所吸收；販入有仿冒商標圖樣之遊戲光碟及卡匣之低度行為，應為擅自於同一商品使用註冊商標之高度行為所吸收；均不另論罪。
㈢被告係以一行為同時觸犯著作權法第91條第3項之罪、同條
第2項之罪、刑法第210條、第220條第2項之罪、商標法第81條第1項第1款之罪，並同時侵害各該著作財產權人、商標權人、被授權人等之法益，應成立想像競合犯，而依刑法第55條規定從一重之著作權法第91條第3項之罪處斷。
㈣就偽造準私文書，雖未據檢察官起訴，惟此部分與前開論罪
科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及；而被告就附件四所示之盜版遊戲軟體涉犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪部分，及就附件四所示之盜版遊戲軟體、附件五之二至五之七所示之盜版遊戲卡匣涉犯同法第91條之1第2項之意圖散布而持有侵害著作財產權光碟重製物部分，均經記載於起訴書之犯罪事實欄，而屬起訴範圍，本院自得併予審理。㈤被告上訴指摘原判決之量刑不當，且未審酌被告已與臺灣光
榮公司和解，而請求宣告緩刑云云，雖無理由（詳後第㈥項述），惟原判決有下列可議之處，自應由本院予以撤銷改判：
⒈本案全卷證據僅能證明被告有一次擅自燒錄附件二之一所
示盜版遊戲光碟及重製附件四所示盜版遊戲軟體之行為，並無證據證明被告有散布盜版光碟、售出仿冒商標商品、行使偽造準私文書之行為，且著作權法相關重製等罪，並無成立集合犯之可能（最高法院99年度臺上字第5502號、
100年度臺上字第8號刑事判決參照），原審認被告自97年年中起至98年12月25日為警查獲時止，有多次重製盜版光碟、行使偽造準私文書、及販賣仿冒商標商品之犯行，成立集合犯（見原判決第4頁），自有違誤。
⒉扣案所示之物，應分別依商標法第83條、著作權法第98條
、刑法第38條第1項第2款規定予以沒收（詳後第㈦項所述）。惟原判決逕依商標法第83條規定沒收扣案附表一編號4（即原判決附件一、二、三、五、六）所示侵害商標權之盜版光碟、卡匣，依著作權法第98條規定沒收扣案附表一編號1至3、5至7所示之物，自有未洽。
㈥爰審酌被告為圖私利，意圖銷售而重製燒錄、持有盜版遊戲
光碟、遊戲卡匣及電腦硬碟內之盜版遊戲軟體，侵害他人之著作財產權及商標權，造成著作財產權人及商標權人、被授權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，及其高中畢業，月入約20,000元，家庭經濟狀況尚可（見原審卷第113至114頁，本院卷第108頁）、查獲附件一至六所示盜版光碟、遊戲卡匣及電腦硬碟內之盜版遊戲軟體之數量，犯後坦承犯罪，且已與告訴人臺灣光榮公司、微軟公司達成和解（見原審卷第94頁，本院卷第195至197頁），惟未與任天堂公司、告訴人新力公司達成和解（見本院卷第190頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷第177頁），惟被告擅自燒錄附件二之一所示之盜版遊戲光碟，意圖散布而持有附件一至三、
五、六所示之盜版遊戲光碟及卡匣，與附件四之盜版遊戲軟體，其數量高達數千片，僅與告訴人臺灣光榮公司、微軟公司達成和解，未與任天堂公司及告訴人新力公司達成和解，其侵害著作財產權及商標權之情節重大，是不宜為緩刑之宣告，附此敘明。
㈦沒收：
扣案附件一至三、五所示之盜版遊戲光碟、遊戲卡匣、附件四所示內有盜版遊戲軟體之電腦主機，以及附件六之一「有無XBOX360商標」欄、附件六之二「有無XBOX商標」欄勾稽「ˇ」所示之盜版遊戲光碟所示之盜版光碟，係被告犯商標法第81條第1款、第82條之罪所製造、販入之物，應均依同法第83條規定沒收之。又附件六之一「有無XBOX360商標」欄、附件六之二「有無XBOX商標」欄空白（即未勾稽「ˇ」者）所示之盜版遊戲光碟，為被告犯著作權法第91條第3項、同條第2項之罪所用及所得之物，不問是否屬於被告所有，均應依同法第98條但書規定宣告沒收。又附表一編號1所示之其餘電腦主機5台、編號2、5所示之物，為被告犯著作權法第91條第3項、同條第2項之罪所用之物，且為被告所有，應依同法第98條本文規定為沒收之宣告。又附表一編號3、6、7所示之物，係被告所有，供犯罪預備之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
㈧公訴意旨略以被告自97年年中起，重製成侵害著作財產權及
商標圖樣之電腦遊戲光碟後，再販售予不特定之人，因認被告涉有商標法第81條第1款、同法第82條、著作權法第91條第3項、同法第91條之1第3項之罪嫌。惟被告於本院審理時僅坦承擅自重製附件二之一所示之盜版遊戲光碟、附件四所示之盜版遊戲軟體，以及出售盜版遊戲光碟或卡匣（見本院卷第109、188至189頁），而無其他積極證據證明被告有何擅自燒錄附件一、二之二、二之三、三、五、六所示之盜版遊戲光碟及卡匣，以及出售附件一至六所示之盜版遊戲光碟、卡匣及電腦硬碟內之盜版遊戲軟體（含販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之行為），自不得以被告之自白作為認定之唯一證據（刑事訴訟法第156條第2項規定參照），故本件既不能證明被告有此部分犯行，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前開有罪部分有一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，著作權法第91條第3項、第98條本文、但書，商標法第81條第1款、第83條，刑法第11條、第55條、第210條、第220條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中華民國100年9月1日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官蔡惠如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月6日
書記官林佳蘋附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第98條犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第83條犯前2條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第38條（沒收物）下列之物沒收之：
一、違禁物。
二、供犯罪所用或犯罪預備之物。
三、因犯罪所生或所得之物。前項第1款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第1項第2款、第3款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。