裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上字第254號民事判決
裁判日期：民國97年02月19日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上字第254號上訴人乙○○訴訟代理人 曹宗彝 律師複代理人 洪毓良 律師被上訴人升昌有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 龔正文 律師複代理人丙○○
樓之1上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國96年7月31日臺灣彰化地方法院95年度訴字第752號第一審判決提起上訴，本院於97年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣182萬9千元及其利息部分與該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十三，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按除有民事訴訟法第447條第1項但書之情形外，當事人不得於第二審訴訟程序，提出新攻擊或防禦方法；固為民事訴訟法第447條第1項所規定。惟查本件買賣契約之當事人，究竟係上訴人本人或大陸地區「博羅縣博羅鎮乙華五金電鍍廠」，若係後者，該電鍍廠係合夥或獨資商號？攸關本件當事人是否適格及被上訴人請求上訴人個人為給付是否有理由，是上訴人固係於二審始追加新的攻擊方法主張：買受人應係大陸地區之博羅縣博羅鎮乙華五金電鍍廠，且該廠係一合夥組織，故被上訴人不得向上訴人個人請求給付，而應對該合夥為請求；另被上訴人則追加抗辯稱：依台灣地區與大陸地區人民關係條例第71條之規定，被上訴人仍得請求上訴人就系爭契約負連帶負責等情，雖雙方當事人係於本院審理期間方始行提出前述之主張及抗辯，但若不允許其等提出，不僅有礙訴訟之經濟且失諸公允，依民事訴訟法第447條第1項第6款規定，仍應准許其等提出上開新的攻擊及防禦方法。
貳、次查，被上訴人雖又以：上訴人上訴理由主張「因被上訴人本應給付完全無瑕疵之物，惟因可歸責於被上訴人之因素，被上訴人所交付之物有諸多瑕疵，揆諸前揭條文規定，被上訴人理應依兩造合約書所約定之內容，將瑕疵修補補正後，始能向上訴人請求給付餘下各期價款。」顯然係主張不完全給付並請求補正，同時主張民法第264條之同時抗辯權，核屬新的攻擊或防禦方法，且未於原審提出，並係企圖拖延訴訟而遲延提出，應予駁回云云，惟上訴人本人及訴訟代理人於原審已多次答辯：因被上訴人交付之系爭機器設備有瑕疵，經上訴人通知又拒絕維修，故無給付之義務（參原審卷第37-38頁、92頁反面、140頁反面），是上訴人上開抗辯無非單純對於第一審已提出之抗辯為補充其法律上之見解，非追加新的防禦，故被上訴人此部分請求尚無可採，合先敘明。
乙、實體方面
壹、被上訴人方面：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人於民國（下同）93年9月22日向被上訴人購買油壓式
推進式之自動電鍍設備機械乙組（下稱系爭機械），兩造約定買賣價金為新台幣（下同）550萬元，被上訴人於簽定買賣合約書後，已依約將系爭機械交付上訴人，並依上訴人之指示派員至上訴人指定處所即中國大陸惠州市將系爭機械裝設完成，上訴人自應依約給付系爭機械之買賣價金予被上訴人；惟上訴人僅於訂約時給付定金150萬元，嗣後又以12紙支票支付第2期款150萬元，尚欠第3期尾款250萬元未給付。
又上訴人除向被上訴人購買系爭機械外，另追加部分零件，亦於93年12月1日一併報關出口，而該追加之零件費用及工資合計為71萬9398元，依上開合約書第8條約定，上訴人亦應負清償之責，總計上訴人尚未給付被上訴人之金額為321萬9398元，經被上訴人發函請求上訴人清償，惟上訴人卻置之不理，被上訴人依前述契約及民法第367條規定，自得為本件請求。
㈡對上訴人抗辯所為之陳述：
⒈被上訴人係於93年12月1日，依上訴人指示將系爭機械報關
出口至中國大陸，自屬已完成交貨義務，並無上訴人所辯稱未如期交貨，嚴重延誤交貨日期之情事；上訴人雖辯稱交貨日期係指整套機械工程按照流程圖組裝試車驗收完工之日期，惟上開合約書並未就此機械安裝日期有所約定，而交貨日期當指被上訴人將系爭機械之占有移轉讓與上訴人，使上訴人處於隨時可受領之狀態而言，是被上訴人縱未如期交貨，亦僅有違約罰款之問題；再者，上開合約書第5條所載試車驗收，係指系爭機械設備可依照正常情況運轉，並非指上訴人即該購買電鍍設備之業主可電鍍出產品，才是試車驗收，兩造又未特別約定交貨需經上訴人簽認驗收，再從上訴人已結算第2期款等情以觀，足見系爭機械確已經由上訴人受領並試車驗收。
⒉又被上訴人確有就追加工程即如就基台底座舖設水泥、修改
溢流口及輸送機等部分進場施作，即使未有訂購單或未依照合約約定程序辦理，亦不代表無追加工程之事實，是被上訴人既已完成民法第348條第1項所定之交貨義務，依民法第367條規定，上訴人自應負付清全部款項。
⒊上訴人若主張系爭機械存有所應擔保之瑕疵責任，依民法第
356條規定，上訴人自負有檢查通知之義務，然被上訴人於93年12月1日完成履行交付義務後，未曾接獲上訴人任何通知系爭機械有瑕疵之情事；縱依上訴人所言，系爭機械或許有些故障，惟停機並不代表有瑕疵，況此情常存有人為操作不當之因素所致，且此係屬被上訴人保固服務範疇；又縱認系爭機械存有瑕疵，依上開規定，上訴人應於發現瑕疵時即需通知被上訴人，卻未通知，自應視為承認其所受領之物。再者，系爭機械縱如有上訴人主張物之瑕疵擔保，亦僅是上訴人得主張解除契約、減少價金或請求債務不履行之損害賠償問題，自不能逕為拒絕給付系爭買賣價金。
⒋被上訴人於94年間向上訴人請求支付第2期貨款時，上訴人
向被上訴人表示依中國大陸當地商業習慣，公司支付貨款方式皆以債權人開立借條收據方式收取貨款，被上訴人不疑有他，才自94年1月17日起，陸續向上訴人收取人民幣之同時簽立借條；另依上訴人所提出之存證信函內記載「如本公司有不法嫌疑，為何會陸續付款3百萬？」等語，足見上訴人所辯稱之借款，應係買賣價金，況且兩造同為台商，被上訴人傳真文並不會書寫簡體字，且在中國大陸之公司亦無所謂之「財務部門」；是以，上訴人事後於本件審理時不斷以借款之詞辯駁，實不足憑信。至於上訴人昧於事實，堅稱該筆款項不是價款，而是借款，應係因上訴人曾陳稱兩造間買賣契約係約定系爭機器之第2期價金是在試車驗收後才支付的等語，如上訴人承認所付之該款項是價款，無異是間接承認系爭機械已經過試車驗收，而無法自圓其說，因而才依借條上之記載，主張其所付之款項不是價款，而是借款。
⒌再者，上訴人所辯尚有諸多漏洞，蓋如上訴人既已自承系爭
機械在94年4月2日試車運轉，而試車運轉之前提，必需已組裝完成才有可能試車，上訴人卻仍辯稱到目前為止都還沒有組裝完成試車。又所謂之「保固期限」，依前開合約書第12條第1項之約定，係自「驗收」後起1年間，亦即若無經過驗收階段，何來之保固問題，依此，足見上訴人事後之說詞，純係為規避給付系爭價金責任，所為臨訟杜撰之詞等語，並聲明求為：上訴人應給付被上訴人321萬9398元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並 陳明 願供擔保以宣告假執行之判決。
二、於本院補充陳述：㈠上訴人已受領系爭機械：按根據證人 王秋南 於原審證稱「只
記得安裝好以後，在舊曆年才回到台灣」，而上訴人訴訟代理人（即上訴人之妻）對於證人所言，亦證實「證人的確只去過一次」；亦證系爭機械確實於93年12月中旬即在被告位於大陸惠州廠房安裝地點，將系爭機械之占有移轉予上訴人，並且已進行安裝，同時在94年農曆過年前（即國曆二月）即已組裝完成。而證人 王瑞川 亦證稱「伊有於94年農曆年後（大約農曆正月間）去過一次，此次在該處待了約三周的時間，此段期間，被告叫伊等多次修改，伊與 蔡榮貴 作完收尾工作之後，系爭機械能運轉流程完畢，運轉試鍍過程，被告及其兄弟都在場，被告並已於此段期間後開始生產等語（詳九十六年三月十五日筆錄）」，顯示至少於94年農曆正月間即國曆二月間（94年2月9日為該年農曆正月初一），系爭機械已達「試車驗收」條件，亦即已組裝完畢。然根據上訴人所提出之文件【此文件被上訴人已於原審否認其形式上之真實性】卻遲至同年5月14日通知瑕疵【被上訴人否認其有通知】，期間歷經三個多月，而根據兩造所不爭執所謂之「試車」驗收係指系爭機器設備可依照正常情況運轉（一個輸送的流程可以走完），非指購買電鍍設備之業者可以電鍍出產品才稱為「試車驗收」，則係爭機械既然在94年農曆正月間即國曆2月時即已安裝完成，對於系爭機械有何之瑕疵自可立即發現，惟上訴人卻未立即通知被上訴人，自應視為承認其所受領之物。
㈡本件被上訴人並無如上訴人所指的前開瑕疵存在，已於原審
陳述明確，況縱令如上訴人所云屬實，惟上訴人既始終並未催告被上訴人補正，上訴人亦不得拒絕給付系爭價金。
貳、上訴人方面：
一、上訴人則以：㈠兩造約定交付系爭機械之日期為93年11月30日，係指整套
機械工程按照流程圖組裝試車驗收完工之日期，並非被上訴人報關出口之日期，況且被上訴人報關出口之買受人係為深圳市信廣實業發展有限公司，而非惠州市乙華五金電鍍廠，足見被上訴人未依約如期完成交貨；被上訴人直至93年12月中旬始派員至上訴人大陸廠組裝機器，至94年4月2日才試機運轉，且系爭機械有經常故障之瑕疵（被上訴人公司代表人甲○○之夫丁○○於台灣彰化地方法院檢察官偵查中已親口證實系爭機械確有故障瑕疵），經上訴人自94年5月間起，多次通知被上訴人進行維修，但長期一直未能修好，嗣後並拒絕進行檢修，致使上訴人無法正常使用系爭機械亦未驗收，被上訴人自應依前開合約書第6條、第12條約定，負進場維修及賠償違約金之責任，且上訴人依法主張以被上訴人應賠償上訴人每日按前開合約所載總工程款金額千分之1計算至驗收日止之違約金，抵銷上訴人應付被上訴人之價金；而系爭機械係為自動電鍍設備，其系統控制係為直立式PLC中央控制系統，故系爭機械開啟後即無需人工操作，根本不可能有因使用或操作不當所生之故障。又上訴人並無向被上訴人要求就設計圖以外變更任何流程或規格，亦無追加任何其他零件，況依估價單第36項所載內容，係應由被上訴人負責安裝，上訴人無需再另付裝置費。
㈡上訴人並未給付前開合約書所載之第2期款165萬元即總價
百分之30，而被上訴人所指稱其受領之第2期款，應係被上訴人向上訴人所借款項，即直至94年10月31日止，上訴人陸續簽發幾張支票借予之款項共為154萬元；上訴人經商多年，所有款項之支付均係以開立收據、發票方式，非以被上訴人所稱公司款項係以債權人開立借條方式為之，且上訴人從無向被上訴人表示中國大陸當地商業習慣，亦從未聽說任何地區收款習慣係以開立借條為收款方式。至於借款單之簽收，係由被上訴人在中國大陸公司財務部門人員 洪歡愉 所書寫，故為簡體字等語置辯，爰聲明求為：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、於本院補充陳述：㈠本件買賣契約當事人並非上訴人⒈依被上訴人所提合約書買受人為「惠州市乙華五金電鍍廠
」，其上並蓋有「博羅縣博羅鎮乙華五金電鍍廠」之印文，上訴人雖有簽名，但僅為代其為法律行為之人。
⒉而查「惠州市乙華五金電鍍廠」或「博羅縣博羅鎮乙華五
金電鍍廠」並非與上訴人乙○○同一體之上訴人之獨資營利事業，負責人亦非上訴人，有營業執照可查，上訴人並非契約當事人甚明。
⒊且依據「關於協議延期報告」，該「博羅縣博羅鎮乙華五
金電鍍廠」乃「博羅縣博羅鎮工業發展總公司」與「台灣乙華實業有限公司」協議成立（證物八），並無章程，為一無法人格之營利事業，應屬合夥。被上訴人自應對於該合夥請求，從而被上訴人以上訴人為被告訴請給付價金，縱依民法總則施行法第15條之規定，亦於法未合。
㈡系爭設備有瑕疵，上訴人得拒絕給付價金
按上訴人於原審一再主張被上訴人交付之系爭設備有瑕疵，亦為被上訴人所明知。被上訴人經催告後被上訴人又未修補瑕疵，上訴人自得拒絕給付相當之價金。然原審判決乃將該瑕疵割裂為與價金給付義務無關之保固服務，自屬重大違誤。
㈢系爭設備未「試車驗收」而成就第二期、第三期款付款條
件原審認定系爭設備「試車驗收」完畢，然上訴人於原審提出被上訴人94年8月1日要求上訴人簽名之驗收單（上訴人於原審95年10月15日答辯狀證物二，參證物九），足見至94年8月1日，系爭設備尚未會同上訴人驗收完畢。被上訴人又未能舉證系爭設備已經上訴人試車驗收完畢，成就兩造合約第五條第二期款、第三期款支付款要件，上訴人自無給付價金之義務。
㈣上訴人得依據合約第六條主張抵銷⒈被上訴人若未如期交貨，按兩造合約第六條約定：乙方如
未依合約規定期限內「完工」時，應按每日罰總價款（工程款）千分之一之罰款。此所謂「完工」自應以系爭機械組裝完成之日為準。而被上訴人亦不爭執至94年4月2日始將系爭設備完成組裝，以逾期122天計算，按上開約定：每日罰總價款（工程款）千分之一。被上訴人未如期交貨應支付上訴人違約罰款67萬1千元（計算式：0.001ｘ550萬元ｘ122＝671,000），如鈞院認為上訴人有給付價金之義務，上訴人亦得主張抵銷。
⒉再者系爭機器組裝完成後，被上訴人未會同上訴人完成驗
收，嗣後被上訴人始傳真94年8月1日之驗收單要求「乙華五金電鍍廠」驗收。惟因機器故障始終無法排除，「乙華五金電鍍廠」至94年9月3日傳真要求被上訴人出面處理（證物九）。在此遲延153日期間，被上訴人亦應依約給付違約金841,500元（計算式：153×5,500＝841,500），上訴人亦得主張抵銷。
叁、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，認被上訴人交付之系爭
機械已符合合約所定「試車驗收」之條件，依民法第367條規定，上訴人自負有清償餘欠250萬元價款之責，惟因被上訴人並未依兩造合約第2條、第3條之規定如期交貨，故應按兩造合約第6條約定，支付自93年11月3日起至93年12月中旬止計15日共8萬2500元之違約罰款。又經上訴人於原審審理中為抵銷之表示後，上訴人應給付被上訴人之價款為241萬7500元（即2,500,000-82,500＝2,417,500）。至被上訴人主張上訴人有追加零件並因而積欠零件費用及工資計71萬9398元乙節，被上訴人未舉證以明其事，此部分之請求，自無理由，因而判令：上訴人應給付被上訴人241萬7500元，及自95年9月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並駁回被上訴人其餘之訴。同時為附條件假執行及免為假執行之宣告。上訴人對於原審上開判決不服提起上訴（被上訴人就其不利部分未據上訴而告確定），聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、得心證理由：按被上訴人起訴主張：上訴人於93年9月22日向其購買系爭機械，約定買賣價金為550萬元，被上訴人已依約將系爭機械交付予上訴人，並裝設驗收完成，上訴人自應依約給付系爭機械之買賣價金予被上訴人；惟上訴人僅於訂約時給付定金150萬元及第2期款150萬元，尚欠第3期尾款250萬元未給付，為此本於買賣契約請求上訴人給付尚餘之買賣價金，上訴人則以其非買賣當事人，且被上訴人遲至94年4月2日始完成交貨之義務，合計已遲延122天，於交貨後試機亦不正常，在瑕疵未補正前，上訴人自得拒絕給付，且上訴人雖曾於94年9月3日傳真驗收單要求上訴人簽名，但因當時機械動彈不得，上訴人遂未簽驗收單，並自行處理，機械始得運轉，被上訴人依約除應賠償上訴人遲延違約金67萬1千元外，另應賠償自交貨日起至94年9月3日止計153天之違約賠償金84萬1500元，合計共151萬元2500元，爰併主張抵銷等語，故本件首應審酌者上訴人是否應負買受人之責任？被上訴人是否如期交貨？是否有兩造合約第6條情形而須扣違約金情事？上訴人得主張抵銷之違約金為若干？茲分項說明如下：
㈠、上訴人縱非買受人，仍應負給付買賣價金之責：按未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，以其名義在臺灣地區與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該大陸地區法人、團體或其他機構，負連帶責任，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第71條定有明文。經查，系爭買賣契約之當事人，依合約書首頁之記載，甲方即買受人雖係：「惠州市乙華五金電鍍廠」，另契約末頁則由上訴人本人簽名，旁邊又蓋有「博羅縣博羅鎮乙華五金電鍍廠」之印文，上訴人並據此抗辯：其非買賣當事人，且博羅縣博羅鎮乙華五金電鍍廠」係「博羅縣博羅鎮工業發展總公司」與「台灣乙華實業有限公司」協議成立，應屬合夥組織，被上訴人應對於該合夥請求給付，不得向其個人為請求等語，惟上訴人於本院97年1月17日已坦承系爭契約係由上訴人本人與對造接洽而簽訂（參本院卷第89頁反面）；可見上訴人確為簽立買賣契約之實際行為人，是系爭買賣契約之實際買受人縱如上訴人所抗辯：係大陸地區之博羅縣博羅鎮乙華五金電鍍廠，依前開兩岸人民關係條例之規定，上訴人就該買賣契約仍應負連帶責任，是被上訴人請求其給付尚欠之買賣價金，自屬有據。再上訴人就本件契約之履行，既應負連帶責任，則被上訴人自得請求電鍍廠（按上訴人於97年1月29日言詞辯論筆錄供承惠州市乙華五金電鍍廠應係博羅縣博羅鎮乙華五金電鍍廠之簡稱，係指同一家電鍍廠）或上訴人其中一人為給付，上訴人抗辯：被上訴人未對大陸電鍍廠請求價金，上訴人無連帶責任，與前揭條文規定不符，洵無可採。
㈡、被上訴人並未如期交貨，按兩造合約第6條約定，應扣違約罰款計67萬1千元：
⒈被上訴人固一度主張：系爭機器於93年12月1日報關出口即
算完成交貨，然依兩造合約第2條約定：工程地點係在大陸【惠州】；同約第5條就各期之付款：除約定於訂約日應付首期款外、另又以試車驗收作為第2期款付款之期限，並以驗收後3個月為最後一期即第3期款之付款期限；又系爭機械須經組裝程序方能運轉、生產，此亦經兩造是認在卷（見原審卷第141頁、151頁最後一行，反面第一行）；從而系爭電鍍設備之買賣，既尚須安裝及試車驗收，工程地點又明定在大陸惠州市，則單純之報關出口，自不得視為被上訴人已完成交貨之義務，況依被上訴人所提出之出口單據顯示買受人係深圳市信廣實業發展有限公司，並非合約書上載之惠州市乙華五金電鍍廠，上訴人上開主張已無可採。
⒉次查，上訴人雖一度主張係於93年12中旬完成組裝交貨，然
被上訴人係至93年12月中旬才開始組裝系爭機械，此業據上訴人抗辯在案（見原審卷第92頁），被上訴人就此未予爭執，證人即當時負責組裝系爭機械之王秋南亦到庭證稱：伊曾應被上訴人公司丁○○之指示，至上訴人位於大陸惠州之乙華電鍍廠組裝系爭自動電鍍設備，機器很長，當時有7、8人一起安裝，前後費時1、2個月時間等語（見原審卷第141頁反面），是被上訴人既直至93年12月中旬始開始組裝系爭機械，相關之組裝又需費時一、兩個月左右之時間，自不可能如被上訴人所主張於93年12月中旬即完成交貨，亦不待言。
⒊第按，嗣兩造於本院97年1月17日準備程序期日就系爭電鍍
設備何時組裝完成交付及應扣除之遲延違約金數額，已達成協議，並同意以94年4月2日為被上訴人完成交貨之日期，再以93年11月30日之約定交貨日為基準，計算逾期天數為122天，每日則按總工程款千分之1即5500元計算遲延違約金，總計共67萬1千元（算式：5,500,000×1/1000×122＝671,000，詳本院卷第90頁反面筆錄所示），是兩造就交貨之日期及此部分遲延違約金之計算，既已達成協議，此部分之遲延違約金即應從被上訴人請求給付之系爭250萬元買賣價金中予以扣除，上訴人就此部分所為之抵銷抗辯，自屬有理由。
㈢、被上訴人交付之系爭機械已符合並完成「試車驗收」：⒈上訴人固又以：系爭機器於94年4月2日組裝完成後，被上訴
人並未會同上訴人完成驗收，而僅於94年8月1日傳真驗收單要求乙華五金電鍍廠驗簽名，惟因機器故障始終無法排除，乙華五金電鍍廠乃於94年9月3日傳真要求被上訴人出面處理，為被上訴人所拒，上訴人始另找易控科技貿易有限公司前來維修，總計被上訴人自94年4月3日起至94年9月2日止又逾期153天，違約金計84萬1500元，此部分亦併為抵銷之抗辯云云。
⒉然查，依系爭合約書第6條有關逾期違約之處罰，係約定：
乙方即被上訴人如未依合約規定期限內完工時，應按每日罰總工程款之千分之1，直至完工日為止，而遍觀契約全文，雙方就完工期限之約定，僅於第三條明定交貨日期為西元2004年11月30日，除此之外均無完工期限之約定，而系爭合約第5條雖有約定「試車驗收」一詞，但無論「試車驗收」或「試車驗收後三個月」乃作為第2、3期付款之期限，並非約定系爭機器應於何時完工，與完工日之約定應屬無涉，另同約第12條第1款雖有一年為期之約定，然該條款係針對保固期間約定以一年為期，與工程約定之完工期日亦屬無涉，是由系爭契約全體及條文趣旨綜合以論，可知合約書第6條所稱「合約規定期限之完工日」，應係指合約書第3條所稱之交貨期限而言，逾此以外之違約事由，則不在兩造約定違約處罰之範圍內。是以，上訴人既同意以93年4月2日為被上訴人完成交貨之日期，且已按此扣除122天之逾期違約金67萬1千元，即無從超出合約約定範圍以外，再請求扣除自93年4月3日起至同年9月3日止計153天之遲延違約金。上訴人辯稱違約罰款應計至94年9月3日驗收之日止，與合約約定之違約處罰事由既有不符，自難率採。
⒊況兩造於簽訂系爭合約書時，就合約第5條之「試車驗收」
應達如何之標準雖無約定，但兩造均同意該條所謂之「試車驗收」係指系爭機器設備可依照正常情況運轉（一個輸送的流程可以走完），而非指購買電鍍設備之業者可以電鍍出產品才稱為「試車驗收」，此業據兩造陳明於卷，並有原審95年12月14日、96年1月24日言詞辯論筆錄附卷足稽（參原審卷第140頁反面最後一行、第141頁正面第1-2行及第151頁反面第5行後段～第7行）；而證人即被上訴人派往大陸之王瑞川於原審又已證實：上訴人向被上訴人買電鍍機器，有一些收尾工作未完成，被上訴人要伊與蔡榮貴過去上訴人的乙華電鍍廠處理，伊有於94年農曆年後（大約農曆正月間）去過一次，此次在該處待了約3周的時間，此段期間，上訴人叫伊等多次修改，伊與蔡榮貴作完收尾工作之後，系爭機械已能運轉流程完畢，運轉試鍍過程，上訴人及其兄弟都在場，上訴人並已於此段期間後開始生產等語無訛（詳原審卷第209頁反面、211頁正面第5行）；上訴人訴訟代理人對其證詞亦無爭執（原審卷第211頁正面），是王瑞川之證詞自足採信。準此，系爭機械於證人王瑞川前去收尾後，既已可運轉並開始生產，即已符合合約書第5條所稱之驗收條件。
⒋復查，兩造間就驗收程序並無約定應以書面或以何手續為必
要，上訴人本人於本院既承認在 黃瑞川 修繕後（約94年3月2日左右），系爭機器已可運轉流程並開始生產（見本院卷第70頁反面），依其所提出之系爭機器DVD光碟復顯示該機器確可運作，此亦經上訴人自認在卷（參本院卷第70頁反面）；是雙方當事人既合意系爭電鍍設備可否運轉資為試車驗收是否完成之依據，系爭機器在94年4月2日以前又已開始運轉並生產，即已完成驗收之程序，上訴人依兩造合約第5條之約定，自負有於驗收後三個月（按即94年7月2日）給付該第三期款予被上訴人之義務。至於系爭機械於驗收後之故障問題，依兩造合約第12條約定，則屬驗收後保固服務之問題，上訴人徒以系爭機械時有故障為由拒絕簽署驗收單據，主張94年9月3日方為驗收日，併就94年4月3日起至9月3日止之逾期違約金為抵銷之抗辯，核屬無據，不應准許。
㈣、承前所述，系爭機械既已試車驗收，上訴人依約即應給付系爭價金，雖上訴人又以因為系爭機械迄未驗收，故伊無支付第2、3期款之義務，只是因被上訴人資金之需要，故自94年1月至10月間斷續以借款名義支付被上訴人達150萬元等語置辯，但已為被上訴人所否認，並稱該150萬元實為第2期款之支付，且本件機器若未驗收，上訴人不可能陸續給付第2期款等語。上訴人雖否認該筆款項係屬本件買賣之第2期款，然上訴人迄未證明兩造就此150萬元有何借款之合意，再由上訴人於94年11月22日所致被上訴人委任律師存證信函第6點之用語及內容已載明「買賣合約是雙方意願相同，條件一致方能簽定，如本公司有不法嫌疑，為何陸續付款3百萬元？」；另第7點亦記載「合約尾款，另訂日期，林律師可會同升昌有限公司負責人前來惠州市乙華五金電鍍廠處理，一切依合法約定處理。」等語（見上訴人於95年10月5日向原審法院提出答辯狀後附證物），可見上訴人主觀上亦認該150萬元係作為支付第2期買賣價款之用，且該150萬元之借款實係本件合約之第2期款，亦經證人王瑞川於原審證述無誤（參原審卷第210頁反面），是上訴人縱以「借款」為名支付，亦不影響系爭機械已試車驗收及該150萬元係支付第2期之事實認定。被上訴人主張上訴人於94年1月至10月間斷續以借款名義支付被上訴人之150萬元係第2期，且已試車驗收，尚於第3期款未付一節，自堪足採信。
㈤、末查，上訴人固又以被上訴人所交付之系爭機器尚有瑕疵，且係可歸責於被上訴人之事由所造成，在未經補正以前，伊自得拒絕付款，並提出94年5月14日、6月26日、9月3日即上證九之傳真通知（原審卷第40、44、46、48頁）、長途電話清單（原審卷第43-45、47、49-54頁）、惠州市乙華五金電鍍場發文日期2005年11月22日函等為憑（見原審卷第64-65頁）、然被上訴人否認上開傳真形式及實質內容之真正，並否認有收到上訴人任何瑕疵之通知（原審卷第139頁反面），而所謂長途電話清單充其量亦只能證明雙方之通過電話，但不能據以證明系爭機器有何瑕疵，更無從認定瑕疵之原因是何人所造成。至惠州市乙華五金電鍍場發文日期2005年11月22日函，被上訴人對其形式雖不爭執，但就該函文列舉機械故障情形，則否認其真實性（見原審卷第139頁反面最後2行及140頁正面第1行）。至上訴人於原審提出之惠州電鍍廠與廣州市易控科技貿易有限公司訂購合同及收據，（見原審卷第75-78頁），亦僅能證明其等間之契約關係，尚不足以證明系爭機械有無瑕疵及其瑕疵之原因為何，況該合同僅記載調試費，並無更換零件及故障維修之記載，自不能以上訴人與訴外人第三人之契約，即謂系爭機械確有何瑕疵及其瑕疵之原因係因可歸責於被上訴人之事由所造成。第查，被上訴人固曾於94年8月17日傳真拒絕提供零件並於同年9月3日傳真要求上訴人馬上付款及在驗收單傳真簽名，然被上訴人之所以未提供零件，由該傳真之內容可知與上訴人遲未支付第3期款顯有密切之關連，且零件更換之原因不一，自不能單憑被上訴人不提供零件，即據以論據系爭機械確實存有瑕疵及機器故障之原因應歸由被上訴人負擔，是此部分之書證亦不足採為上訴人有利之認定。
㈥、基上，上訴人所謂之機器經常故障或瑕疵，既屬其個人單方面之抗辯，並無具體之證據可資證明，自難採憑。況上訴人既稱系爭機器已另請易控科技公司前來維修（見原審卷第140頁反面），則按理系爭機器應可正常運作，又何以會發生如上訴人於本院所稱：機器有時仍會突然中斷，且每次都要檢查線路之問題（見本院卷第70頁反面）？抑且，系爭機器於王瑞川前去大陸完成收尾工程後已可運轉並正式生產，業如前述，證人即負責安裝系爭機器之證人王秋南於原審復證稱：當時安裝好了，機器很大台，需要很大的電力，上訴人無法提供這麼大的電力供運轉，但後來上訴人向別人借臨時電來運轉等語屬實，上訴人對其證言亦無爭執（見原審卷第141頁反面、142頁正面），是上訴人所謂機器運作之中斷，究竟係因為供電線路或人為操作之失當或機器本身之問題所造成，更非無疑，上訴人本人又坦言稱無法證明系爭機器瑕疵之存在（見本院卷第91頁第1行），乃又以瑕疵為由拒絕給付價金並行使同時履行抗辯權，自無可採。
㈦、復按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第367條、第334條第1項本文分別定有明文。本件上訴人既已受領標的物，其抗辯系爭機械迭有故障無法修好云云，事涉標的物驗收後保固維修及應由何造負擔費用問題，上訴人復未舉證證明系爭機械有何瑕疵，依民法第367條規定，固負有清償餘欠250萬元價款之責，惟其抗辯被上訴人逾期交付貨物122天應扣除違約罰款計67萬1千元，並於本件審理中為抵銷之表示，核與民法第334條第1項本文規定相符，經為抵銷結果，上訴人應給付之價款為182萬9000元（計算式：2,500,000－671,000＝1,829,000）。至於系爭機械於驗收後保固期間之故障維修問題，事涉應由何造負擔檢修費用及金額問題，上訴人既未予舉證有此請求權存在，與民法所定抵銷要件亦有不合，是上訴人其餘所為抵銷之抗辯及拒絕給付前開價款之事由，即均無可採。
㈧、綜上所述，被上訴人本於買賣之法律關係，請求上訴人給付182萬9000元及自起訴狀繕本送達翌日即95年9月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自有理由，應予准許；被上訴人逾上開部分之請求，則屬無據，應予駁回。又兩造係於本院始合意以94年4月2日為完成交貨之日期，另遲延違約之天數則以122天計違約罰款共67萬1千元，致原審未及審酌上情，而以93年12月中旬為被上訴人交付並組裝系爭機器之日期，且以是日為準，認被上訴人逾期交貨共15天，並據此計算上訴人應給付之價金為241萬7500元，其超過182萬9千元本息之部分，自屬無據，上訴意旨指摘及此，求予將原判決所命給付超過182萬9千元本息以外之部分及該部分假執行之宣告予以廢棄，並駁回被上訴人於一審該部分之請求自屬正當，其上訴為有理由，其餘以外之上訴則屬無稽，併予駁回，爰判決如主文所示。
㈨、兩造其餘攻擊防禦方法與舉證與本院上開判決結果不生影響，無逐一審酌之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，應依民事訴訴法第449條第1項、第450條、第79條判決如主文。
中華民國97年2月19日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官胡美娟中華民國97年2月20日
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