臺灣高等法院95年度上訴字第1698號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1698號刑事判決

裁判日期：民國95年09月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1698號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第169號，中華民國95年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第7094號，暨移送併案審理案號：95年度毒偵字第1322號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因肆包（其中壹包淨重貳拾肆點伍捌公克、另叁包合計淨重零點捌伍公克）、安非他命壹包（淨重零點伍公克）除包裝袋外，均沒收銷燬；上開第一級毒品包裝袋肆只及第二級毒品包裝袋壹只均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院先後2次裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別於民國（下同）88年8月6日、
9月30日，以88年偵字第17775號及88年毒偵字第989號為不起訴處分確定在案；復因施用安非他命案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年毒偵字第7547號聲請簡易判決處刑並送強制戒治，經臺灣板橋地方法院於90年2月20日，以90年板簡字第212號判決處有期徒刑5月確定，於91年1月21日易科罰金執行完畢。又因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於91年8月8日以91年訴字第654號判決處有期徒刑8月確定，復因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於91年11月11日判決處應執行有期徒刑7月確定；再於92年間因連續轉讓第二級毒品，經臺灣板橋地方法院以92年訴字第1053號判處有期徒刑8月確定，上開三案嗣經裁定應執行有期徒刑1年7月，並於93年10月7日假釋出監，於93年12月12日假釋期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例所列第一、二級毒品，不得非法施用、持有，於強制戒治執行完畢後5年內竟另行基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年5、6月間某日起至95年1月24日止，在臺北縣樹林市某處公園廁所內，將安非他命置於玻璃球內燒烤成煙或將安非他命、海洛因一併摻在香煙內之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，嗣於94年11月23日下午4時30分許，在臺北縣樹林市○○路○○○號前為警查獲，並當場扣得其持有之第一級毒品海洛因1包（淨重24.58公克，空包裝重1.44公克），復於95年1月24日晚間8時40分許，在臺北縣樹林市○○街與啟智街口為警查獲，並當場扣得其持有之第一級毒品海洛因3包（合計淨重0.85公克）、第二級毒品安非他命1包（淨重0.5公克）。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本院坦承不諱，且被告於上揭時地為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法檢驗，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有台北縣政府警察局樹林分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司94年12月7日（報告編號：CH/2005/B0849）、95年2月22日（報告編號：CH/2006/20412）濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見94年毒偵字第7094號卷第17及38頁、95年毒偵字第1322號卷第39及40頁），並有海洛因4包（其中1包淨重24.58公克，空包裝重
1.44公克，另3包合計淨重0.85公克）、安非他命1包（淨重
0.5公克）扣案可證，而扣案之5袋物品中，其中1袋白色粉末（淨重24.58公克，空包裝重1.44公克）經法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局95年2月6日調科壹字第0600110123號鑑定通知書附卷可稽（見原審卷第26頁），是被告之自白核與事實相符，自堪採為認定犯罪之證據。被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事證明確，犯行洵堪認定。又被告復因施用安非他命案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年毒偵字第7547號聲請簡易判決處刑並送強制戒治，經原審法院於90年2月20日，以90年板簡字第212號判處有期徒刑5月確定，於91年1月21日易科罰金執行完畢。又因施用第一級毒品案件，經原審法院於91年8月8日以91年訴字第654號判決有期徒刑8月確定，復因施用第二級毒品案件，經原審法院於91年11月11日判處應執行有期徒刑7月確定；再於92年間因連續轉讓第二級毒品，經原審法院以92年訴字第1053號判處有期徒刑8月確定，上開三案嗣經聲請定應執行有期徒刑1年7月，於93年10月7日假釋出監，再於93年12月12日縮短刑期假釋期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品之犯行已堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應為連續犯，惟被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項規定，比較新舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊刑法第56條論以連續犯，以一罪論，並加重其刑（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。又被告施用前後多次非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以將海洛因、安非他命同時置於香煙內吸食，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品及第二級毒品罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有如前所述之犯罪科刑及刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑之罪，為累犯，惟刑法第47條被告行為後亦經修正，被告所為不論依修正前或修正後之刑法第47條，均構成累犯，對被告而言並無有利不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條規定，論以累犯，並遞加重其刑。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟毒品危害防制條例第18條第1項關於毒品之沒收銷燬僅限於查獲之毒品，並不及於其包裝袋，原判決就所查獲之第一級毒品海洛因4包（合計淨重25.43公克）及第二級毒品安非他命1包（淨重0.5公克），以毒品與包裝袋無法完全析離為由，連同包裝袋一併宣告沒收銷燬之，惟鑑定機關或查獲機關既能將毒品鑑驗出淨重之重量，顯然毒品與包裝袋尚能析離，原審認不能析離，而將包裝袋一併宣告沒收銷燬，尚有未合。被告上訴空言指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行狀況，已有多次施用毒品前科紀錄，竟再犯本件犯行，顯見其戒除毒癮之意志力薄弱，並考量施用毒品乃自戕行為，所生危害非鉅，暨被告坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑1年，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因4包（合計淨重25.43公克）、第二級毒品安非他命1包（淨重0.5公克）除包裝袋外，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定均沒收銷燬之，又上開第一級毒品之包裝袋4只及第二級毒品之包裝袋1只，係被告所有供犯罪所用之物，經其供承在卷，爰依新刑法第38條第1項第2款規定均宣告沒收。
四、被告甲○○經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第38條第1項第2款、修正前刑法第47條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國95年9月6日
刑事第10庭審判長法官劉景星
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國95年9月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。