裁判字號：最高法院91年台上字第7561號刑事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：違反水土保持法
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七五六一號
上訴人甲○○選任辯護人劉右上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年九月十三日第二審判決︵八十九年度上訴字第一二三六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第七八八號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知南投縣○○鄉○○○段第六○一、六○二、六○二｜二號其所有之土地及同段第六○三號其父 田松田 所有之土地，均係山坡地保育區農牧用地，二人將上開土地捐贈予永玄宮作為建廟基地，並由上訴人擔任永玄宮之主任委員，負責籌劃建廟事宜，欲在上開土地上興建永玄宮寺廟及停車場。上訴人遂於民國八十六年間擬具「永玄宮寺廟開發計畫」送請南投縣政府為環境影響評估，經南投縣政府於八十六年九月二十四日審查通過，又於同年十月間委託林莉莉水土保持技師事務所，擬具「永玄宮開發計畫水土保持計畫」，並檢附前開環境影響評估審查結果一併送請主管機關核定，經南投縣政府於八十六年十二月二日送請中華水土保持學會審查，詎上訴人於審查中，明知該水土保持計畫尚未經南投縣政府核定，即於八十七年二月間僱用姓名年籍不詳之不知情挖土機司機及工人，在上開土地上如原判決附圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，面積共○點四七八九公頃之土地，以挖土機開挖整地，造成地表裸露、植群被覆、土壤擾動情形，且開挖地點經雨水沖刷後產生沖蝕溝之現象，致生水土流失之結果，案經法務部調查局南投縣調查站會同南投縣政府於八十七年十一月三十日會勘現場查獲等情。因而維持第一審論處上訴人違反於山坡地開挖整地，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、水土保持法係於八十三年五月二十七日公布施行（八十三年十月二十一日、八十九年五月十七日先後修正公布），其第三條第三款所定之山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地、及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於同條款第一、二目情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地。此與六十五年四月二十九日公布施行（嗣於七十五年一月十日、八十七年一月七日、八十九年五月十七日先後修正公布）之山坡地保育利用條例第三條所定之山坡地，範圍不盡相同，且水土保持法又屬山坡地保育利用條例之特別法（水土保持法第一條第二項參照）。故前依山坡地保育利用條例第三條規定核定公告之山坡地，於水土保持法公布施行後，是否仍具備依水土保持法第三條第三款規定之山坡地要件，而有水土保持法之適用，首待究明。上訴人於原審請求調查上揭土地是否已於水土保持法公布施行後，由主管機關報請行政院核定公告為山坡地？何時公告︵見原審卷第一○五頁︶？此與判斷上訴人之行為能否依水土保持法之規定論處，至有關係。原審未加調查，明白認定，即遽以土地登記簿謄本編定使用種類已列為山坡地保育區農牧用地，認定係山坡地，而依水土保持法第三十三條第三項前段、第一項第二款規定論罪科刑，自屬於法有違。㈡、原判決以證人南投縣政府農業局水保課技士 洪英梧 及建設局建管課職員 劉季平 所證，證人即水土保持技師 吳安欽 結證內容及偵查卷第十七、十九、二十頁之照片所示，認定上訴人擅自開挖整地，已造成水土流失之結果。然稽之偵查卷，證人洪英梧、劉季平於八十七年十一月三十日首次參與本件現場會勘，依該次會勘紀錄僅認﹁依開挖現狀有致生公共危險之可能﹂，有會勘紀錄在卷可稽︵見偵查卷第十五頁︶，並未有何﹁造成土石流失﹂之記載。而證人劉季平於原審雖結證﹁︵問上訴人之行為會造成水土流失？︶會﹂，但其係應受命法官訊問是否會造成土石流失時所回答，且所回答﹁會﹂，似意指將來式，至於實際結果如何，受命法官問﹁最近現場有無受損？﹂，答以﹁我已離開原單位，不知道﹂︵見原審卷第六十五、六十八頁︶，證人劉季平所稱﹁會﹂造成土石流失，似為其個人預測之詞。次查證人即水土保持技師吳安欽在第一審結證：「有挖一定會有沖蝕溝，但土石沒有移到下游的跡象」、「雖他們所見是穩定，但開挖高度五米高，此地只有二、三年，而一般如過五年才會穩定，所以可能會有小規模崩塌」，並建議應設置長久性排水溝及擋土牆︵見第一審卷第八十三頁︶，其所稱﹁可能﹂會有小規模崩塌，究指何意？已否發生土石流失？亦非明確。再查證人洪英梧於偵查中係證稱﹁︵問當天在會勘紀錄中所指依當日勘驗現狀有致發生公共危險的可能依據為何？︶因當時地表裸露，很多地方沒有長草，必須加強維護，請正式函文台灣省政府水土保持局﹂︵見偵查卷第三十六頁︶，並未指有土石流失情形。而其於第一審另稱﹁當時有土石流失在他地內，尚未移到下游之情況﹂︵見第一審卷第八十二頁︶，是否指土石流失？亦欠明確。由上所述，證人洪英梧、劉季平及吳安欽所證，能否認上訴人所為已造成土石流失？非無研求餘地，原審未詳予論究，遽論處上訴人罪刑，亦有未合。㈢、上訴人否認其行為，已致土石流失，於原審辯稱系爭土地離九二一大地震震央僅十公里，並經數次豪大雨侵襲，但均無崩塌現象，證人吳安欽於八十九年五月間至現場勘查結果，認定主殿預定地後方約六米高之高傾角坡面，地震後並無崩塌滑動情形，製有﹁南投縣中寮鄉永玄宮寺廟開發水土保持計畫九二一大地震地震係數修正差異分析報告﹂一份可憑，系爭土地縱有沖蝕現象，亦屬極為輕微，僅少數土石流至系爭土地之平台上，並提出該報告影本在卷︵見原審卷第四十四、四十五、一三七頁︶。原審未就上訴人否認犯罪所為有利之辯解與證據，予以調查，亦未於判決理由內加以論列，率行判決，顯屬於法有違。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官洪文章法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月八日