裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第1790號民事判決
裁判日期：民國99年09月16日
裁判案由：土地所有權移轉登記等
臺灣桃園地方法院民事判決98年度訴字第1790號原告戊○○訴訟代理人 林凱 律師複代理人乙○○被告己○○
壬○○子○○辛○○癸○○上5人共同訴訟代理人 陳河泉 律師被告丑○○訴訟代理人丙○○上當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，本院於民國99年8月17日辯論終結，判決如下：
主文被告己○○、壬○○、子○○、癸○○應將其所有坐落桃園縣八德市○○段九八七之一地號土地，如附表一所示應移轉登記權利範圍欄之應有部分，及同段九八七之一六○地號之土地，如附表二所示應移轉登記權利範圍欄之應有部分，各移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○、壬○○、子○○各負擔五分之一，餘由被告癸○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告丑○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴原請求被告己○○、壬○○、子○○、癸○○、辛○○（下稱被告己○○等5人）應辦妥 葉秀敏 之繼承登記，並移轉下列土地應有部分10分之1予伊，嗣因被告己○○等
5人已於繼承後辦理分割遺產完畢，而撤回辦理繼承登記之請求及變更訴之聲明如下述，合於民事訴訟法第255條第1項第4款之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、先位之訴部分：坐落於桃園縣八德市○○段987之1地號及同段987之160地號之土地（81年2月21日分割增加987之
160地號，下稱系爭土地）原為兩造葉姓家族所共有，兩造家族共分為五房，其中伊與葉秀敏（民國98年5月20日歿）均為第二房之長子 葉瑞穎 （另有次子 葉瑞冬 、三子 葉瑞松 ）之子，被告丑○○則為第四房。71年7月間經各房協議將系爭土地歸第二房及第三房共有，其中將第四房丑○○所分得為12分之1（土地登記為應有部分10分之1），以當時之新臺幣（下同）140,000元賣給第二房，由第二房中之伊出資單獨購買（下稱系爭買賣），故應歸伊個人所有，惟協議後並未即刻辦理土地分割移轉登記事宜，為免將來發生爭執，即由第二房成員即伊母親 葉黃 取（當時葉瑞穎已死亡）與兄弟姊妹 葉秀蓉 、 葉秀棗 、 葉秀育 、 葉秀瑜 、丁○○及葉秀敏就上開事項簽立切結書（下稱系爭切結書）。74年間 葉黃取 過世後，被告丑○○、 葉滿美 集合所有兄弟姊妹，協議將葉黃取之遺產以葉秀敏名義為登記，被告丑○○、葉秀敏亦於經伊同意後，達成於將來家族土地分割移轉時，亦將被告丑○○出賣予伊之上開土地借名登記在葉秀敏名下之協議。嗣於76年間葉姓家族依上開協議結果辦理土地分割移轉登記時，葉秀敏除取得原屬分屬葉瑞穎之土地外，被告丑○○即依前述與葉秀敏間之協議，將伊已購買系爭土地應有部分10分之1部分移轉登記至葉秀敏名下。89年農業發展條例修正後，葉黃取之繼承人即依該條例之規定，請求葉秀敏將遺產回復登記予各繼承人，故曾於鈞院所成立之90年度桃調字第16號調解，僅處理農業發展條例修正後得請求返還之部分，並不包括伊個人向被告丑○○所買受之部分。另因伊父親替叔父葉瑞冬償還債務，葉瑞冬以其就系爭土地辦理分割時所可能取得之持分抵償，故於76年家族分割時，原屬二房之土地，本應分給二房之3子，惟就系爭土地，葉瑞冬即未分得任何持分，而係將其應分得部分連同葉瑞穎應分得部分，均登記在葉秀敏名下，故伊與其他兄弟姊妹原應取得系爭土地之持分並非僅15分之1，尚應包含葉瑞冬之持分，故前開調解就系爭土地部分伊與其餘葉黃取之繼承人取得持分33分之10，並未逾葉黃取原登記之持分15分之1，況且，系爭土地於調解時已由原987之1地號分割出987之160地號，而該次調解並未就987之160地號為調解，難認調解時已包括本件請求之範圍。另從系爭切結書觀之，系爭土地分配結果，第二房之持分為12分之5（60分之25），第四房之持分則為12分之1，以事後登記於葉秀敏名下之持分共60分之30（包括由 謄本 記載係另向第二房三子葉瑞松購買之部分），足見第二房確實有多出60分之5之持分，可見葉秀敏名下確有伊向丑○○買受之一分地存在。嗣葉秀敏於98年5月20日死亡，伊與葉秀敏間之借名登記即應終止，伊迭向葉秀敏之繼承人，即被告己○○、壬○○、子○○、辛○○、癸○○，請求返還上開土地均遭拒絕，先位聲明：爰依借名契約終止後及繼承之法律關係，請求判命被告己○○、壬○○、子○○、辛○○、癸○○應將系爭土地應有部分各10分之1移轉登記予伊。
㈡、備位之訴部分：倘鈞院認被告己○○、壬○○、子○○、辛○○、癸○○所繼承登記之土地中並未包括上開被告丑○○應出賣予原告之部分，或不應返還原告，則伊既已依約如數給付價金，此業經被告丑○○於88年另簽立切結書向原告保證而得確認，故被告丑○○未能依約移轉系爭土地之應有部分，而為給付不能，即以起訴狀之送達，為解除契約之意思表示，請求返還已支付之價金，而97年國民所得為71年國民所得之6.22倍，及97年平均每人國民所得為71年平均每人國民所得之4.97倍，平均數據為5.6倍，則71年間所支付之價金140,000元，換算現值約為784,000元，爰依契約解除後回復原狀之法律關係，備位聲明請求被告丑○○應給付伊784,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之遲延利息。
二、被告之答辯分述如下：
㈠、先位之訴被告己○○、壬○○、子○○、辛○○、癸○○則以：否認系爭買賣及為履行系爭買賣而為移轉行為時有借名登記之存在。原告出具71年間之系爭切結書並無丑○○之簽名或蓋章，而其餘文字、姓名均為同1人筆跡，並無法證明系爭買賣確屬存在。至原告所出具之被告丑○○承認買賣之切結書，尚若於71年間即存在買賣，被告丑○○為何於88年始簽立切結書，且上係載記將應有部分12分之1出售予原告，已與原告之主張顯不相符，該文書之真實性顯屬可疑，且縱使文書形式上為真，亦為其與原告間因葉秀敏已死亡而自行製作之文書，其內容亦難認真實。76年間家族辦理土地分割時，即協議由葉秀敏取得系爭土地60分之20（當時987之
1地號尚未分割出987之160地號），當時被告丑○○名下之持分即移轉予葉秀敏，此為共有物分割之處分行為，葉秀敏終局取得所有權，並無借名登記情事，並無法由謄本中看出丑○○有將其持分30分之1過戶予葉瑞松之情形。退步言之，縱使有原告所稱於76年間被告丑○○有將其名下系爭土地應有部分10分之1移轉登記為葉秀敏之借名登記，則借名登記關係亦係存在於被告丑○○與葉秀敏間，得終止借名登記之請求權人應為被告丑○○而非原告，原告自不得主張終止借名登記為由，提起本件訴訟。況且，鈞院90年桃調字第16號調解時，就系爭土地已達成調解內容為：「葉秀敏現持有持分60分之30，葉秀敏買賣所得持有持分60分之10，被原告回復所有權後剩餘持分33分之1，葉秀蓉回復有權持分33分之1，葉秀棗回復所有權持分33分之1， 葉宗彰 回復所有權持分33分之1， 葉秀諭 回復所有權持分33分之1，丁○○回復所有權持分33分之1，戊○○回復所有權持分33分之1，葉滿美回復所有權持分33分之1， 葉美齡 回復所有權持分33分之1， 何博仁 回復所有權持分99分之1， 何純宜 回復所有權持分99分之1， 何倩如 回復所有權持分99分之1， 余長 回復所有權持分99分之1， 余俊德 回復所有權持分99分之1， 余婉菁 回復所有權持分99分之」，即葉秀敏就系爭土地共有持分60分之30，除葉秀敏保留於76年間向葉瑞松買受987之1地號土地之持分60分之10外，及被原告回復所有權後之剩餘持分33分之1外，其餘葉秀敏之持分，均已依調解成立內容移轉登記予原告而其餘訴外人，別無原告所稱由被告丑○○借名登記予葉秀敏名下之持分10分之1，且葉黃取就系爭土地原有持分為15分之1，而調解結果，繼承人取回之持分共33分之10，顯然早已逾葉黃取原登記之持分，顯然該次調解並不僅處理繼承回復登記之部分，而調解成立內容條款第4條為「聲請人其餘請求拋棄」，則聲請人包括原告在內，既已拋棄系爭土地對葉秀敏其餘之請求，自不得再提起本件訴訟等語，求為判命駁回原告之訴。
㈡、備位之訴被告丑○○於最後言詞辯論期日未到場，據其以前辯論及所具書狀則以：不否認系爭買賣及借名契約之真正。惟系爭土地依日據時代土地登記簿謄本，原有持分為大房 葉瑞穀 10分之1、 葉枝茂 10分之1、二房 葉木火 10分之2、三房 葉炳南 10分之2、四房葉 邱絃 10分之1、丑○○10分之1、五房 葉泉清 10分之2，各房應有部分均為10分之2，嗣大房葉枝茂過世，其應有部分10分之1由葉瑞穀取得，四房葉邱絃過世，其應有部分10分之1由丑○○取得，則大房葉瑞穀、四房丑○○則各為10分之2，嗣大房葉瑞穀死亡，由 葉秀峰 等8人繼承，二房葉木火死亡，其應有部分10分之2，由葉瑞穎、葉瑞冬、葉瑞松繼承，因葉瑞穎已死亡，其部分由葉黃取取得，則各應有部分為15分之1，三房葉炳南死亡，其應有部分10分之2由 葉承薰 、 葉來薰 2人繼承，應有部分各10分之1，五房葉泉清死亡，由 葉瑞庚 等4人繼承；而依光復後土地登記簿謄本之記載，74年間因葉黃取亦死亡，因其繼承人協議遺產登記予葉秀敏，而取得應有部分15分之
1，同時，葉瑞冬之妻 葉碧霞 亦將葉瑞冬名下15分之1，依葉瑞冬與葉瑞穎間所為之抵償債務約定，應由葉黃取取得之部分，以買賣為名義，依繼承人之協議，亦登記至葉秀敏名下，葉秀敏應有部分即為15分之2。嗣後家族依太公指示辦理分割事宜時，需各房親互換土地始能完成，因此持有小面積的房親需賣給大面積的房親，亦即大房出售1分地（約10分之1）給三房，四房出售1分地（約10分之1）給二房，並且更依照指示，二房及三房需各持有一半的面積，在尚未完成以上所述出售事宜時，大房、四房各扣除出售之10分之
1，剩下各10分之1，加上五房持分10分之2，均平均分給二房及三房，即二房及三房於買賣前各取得10分之2，即三房葉承薰、葉來薰原各持有10分之1，加上取得各10分之1（即共10分之2），則各持有10分之2；而二房因葉秀敏名下包括葉黃取及葉瑞冬部分，其與葉瑞松各依2比1之比例分得上開10分之2，葉秀敏名下持分即成為15分之4，而葉瑞松名下則為15分之2，此時，大房及四房再依買賣協議，將剩餘各10分之1，因出售登記至三房及二房名下，以此計算三房葉承薰、葉來薰各增加20分之1，即成為各60分之15，而二房部分，仍依上開比例登記至葉秀敏及葉瑞松名下，其結果則為葉秀敏名下60分之20，葉瑞松名下60分之10，丑○○於76年間辦理家族土地分割事宜，為化繁為簡，依太公指示及各房買賣約定而僅就最後結果為登記，並為依上開過程逐一辦理登記，然其已將出售予原告之一分地移轉登記至二房名下，而履約完畢，且經伊於88年間書立切結書予原告，並無原告所稱未履行之情形，原告自不得請求解除契約及返還價金；況且，原告、葉秀敏及其他兄弟姊妹間已於90年間就葉秀敏持分60分之20部分達成和解，即回復給每人持分33分之1，因此原告向丑○○購買一分地，除葉瑞松移轉登記予葉秀敏60分之10仍保留外，其餘已分配至其他兄弟姊妹名義上，需再進行重新分配，才能取回其買受之土地等語，求為駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠、坐落於桃園縣八德市○○段987之1地號及同段987之160地號之土地（81年2月21日分割增加987之160地號）原為兩造葉姓家族所共有，兩造家族共分為五房，其中原告與葉秀敏（民國98年5月20日歿）均為第二房之長子葉瑞穎（另有次子葉瑞冬、三子葉瑞松）之子，被告丑○○則為第四房。
㈡、葉黃取為第二房長子葉瑞穎之妻，於74年間死亡，其應繼承之遺產均登記在葉秀敏名下；而家族辦理遺產分割登記，則遲至葉黃取死亡後，即76年間始由丑○○主導辦理，其原應由第二房長子葉瑞穎分得之土地，亦因此登記至葉秀敏名下。
㈢、原告曾與葉秀敏及後述其餘葉黃取之繼承人，成立本院90年桃調字第16號調解，就坐落於八德市○○段987之1地號土地，面積為11,058平方公尺，有達成調解內容為：「葉秀敏現持有持分60分之30，葉秀敏買賣所得持有持分60分之10，被原告回復所有權後剩餘持分33分之1，葉秀蓉回復有權持分33分之1，葉秀棗回復所有權持分33分之1，葉宗彰回復所有權持分33分之1，葉秀諭回復所有權持分33分之1，丁○○回復所有權持分33分之1，戊○○回復所有權持分33分之1，葉滿美回復所有權持分33分之1，葉美齡回復所有權持分33分之1，何博仁回復所有權持分99分之1，何純宜回復所有權持分99分之1，何倩如回復所有權持分99分之1，余長回復所有權持分99分之1，余俊德回復所有權持分99分之1，余婉菁回復所有權持分99分之1」等語，並未包括81年分割所增加坐落八德市○○段987年160地號之土地，故葉秀敏於調解後，就該987之1地號土地應有部分為330分之65（33分之1加上葉瑞松移轉之60分之10），而就該987之160地號之土地，則仍有60分之30，業經本院調閱上開調解案件全卷及比對前述土地謄本所載分割前後面積、時間先後，而堪認定。而該987之1地號之土地於調解後，即92年12月16日亦依上開比例，辦理繼承登記完竣，亦有前述土地謄本在卷可按。
㈣、葉秀敏於98年5月20日死亡，其全體繼承人為被告己○○、壬○○、子○○、辛○○、癸○○5人，而5人經協議分割遺產之結果，辛○○並未繼承系爭土地，而由被告己○○、壬○○、子○○、癸○○繼承葉秀敏應有部分，即就該987之1地號土地，己○○、壬○○、子○○、癸○○各登記為應有部分330分之13、330分之13、330分之13、330分之26，而就該987之160地號土地，則各登記為應有部分300分之30、300分之30、300分之30、300分之60，亦有原告提出之除戶謄本、土地謄本及被告提出之分割協議書在卷可稽。
四、爭執事項：
㈠、原告是否有向被告丑○○買受系爭土地一分地之事實？
㈡、倘買賣存在，則原告與葉秀敏間是否存在借名之法律關係，由被告丑○○於履行買賣標的物交付時移轉至葉秀敏名下而移轉完畢？
㈢、如被告丑○○就系爭買賣已履約完畢，原告是否得依借名登記終止之法律關係，請求被告己○○、壬○○、子○○、辛○○、癸○○移轉系爭土地應有部分？而其所得請求移轉之應有部分為何？
㈣、如被告丑○○就系爭買賣並未履約完畢，原告是否得依債務不履行之規定，解除契約，並請求被告丑○○返還時價相當之價金？其金額為何？
五、系爭買賣契約確實存在：
㈠、原告主張有於家族分割時，以二房之一員向四房即被告丑○○購買系爭土地之一分地，並已交付買賣價金完畢等語，業據其提出71年7月二房內部書立確認之切結書、88年8月3日丑○○立具之切結書為憑，且為被告丑○○所不否認，其雖因年齡而記憶有所缺損，惟當庭尚能就其88年8月3日切結書上之簽名確認為自己所簽，並知悉該簽名係於葉秀敏過世前所為（記得葉秀敏過世不久）等語，而其當庭所書寫之姓名，相較於證人10年前記憶退化前之字體，因而難免較為潦草，惟其字型、筆畫仍屬相當，而認確經丑○○確認後所簽具之切結內容，被告己○○等5人雖抗辯丑○○無於協議及買賣10年後始為確認之切結等語，然此係丑○○對原告之承諾，倘內容為真切（詳後述），自無何違反常情之處，被告己○○等6人空言抗辯有違常情，洵屬無據。
㈡、又查，有系爭買賣存在等節復經證人即原告及葉秀敏兄長葉秀諭到庭證述：「（71年7月切結書）簽名係葉瑞冬簽的，蓋章是我自己蓋的…因為原告拿給我蓋的時候有告訴我他買一分地的事…因為原告有在耕作，所以要買大一點…我有聽我母親說過」等語，而證人即原告及葉秀敏胞妹葉滿美到院證述：「71年到73年間我尚未出嫁，我母親有提過原告有與丑○○買下一分地的事情，74年在談的時候（葉黃取過世討論繼承事宜）原告和丑○○都有提到這件事」、「（71年7月切結書）他們是兄弟之間…以前都是男生為大…丑○○要將土地賣給我們這房，他是和我母親葉黃取談，我母親說有和我堂嫂提過沒有錢買，看兄弟有誰有錢買，當時原告就拿錢出來買，他想要買一塊土地種田，到時土地加起來比較大比較好分割…是原告個人出資，原告白天種田，晚上去工廠工作」等語，而證人即大房之 葉秀富 亦證述：「…大房分的一分地賣給三房，第四房賣給二房…（二房）是原告買的，因為祖產都在一起，而且我跟原告耕作的田都在隔壁…要分割的時候聽原告說他要買，買了之後原告就跟我說錢已經給丑○○，丑○○也有跟我說他確實有賣給原告」等語，證人即二房葉瑞松之子庚○○亦證述有聽其父葉瑞松提過原告年輕時想多耕作一些田，想買一些地，多一些收入，有提過丑○○有一些田，戊○○想要購買而增加收入等語，互核前述證人之證述及71年7月書立切結書之家族買賣系爭土地之內容，是認原告主張系爭買賣存在等情，堪予認定。
㈢、又前述證人葉秀諭雖未親自參與家族協議，惟其確曾聽聞其母親及其餘兄弟姊妹有關系爭土地買賣情節，因而於71年間原告提出切結書時願意蓋章確認內容真正，至於證人葉滿美與原告及葉秀敏則均為兄妹，與被告己○○等人更無嫌隙，原告有無取得系爭土地一分地， 葉美滿 亦未能從中獲得任何益處，況且，倘若葉滿美有心編篡事實，其大可多編一些土地面積且符合謄本應有部分移轉（詳後述）之事實，以避免舉證之困難，而其餘證人葉秀富、庚○○則就系爭土地是否屬於原告所有，則更無何利益關係，就渠等因同家族而親耳聽聞家族分割協議內容，亦無違常情，故證人均無故意為不利被告己○○等人證詞之可能，是渠等所為之證述，應屬真正而可採信，被告以證人有偏頗及傳聞，即認證人所述均不實在，尚難採信。至被告抗辯丑○○88年間所簽立之切結書，其上係記載應有部分12分之1出售予原告，而與事實不符等語，惟細究該切結書前文為「坐落於桃園縣八德市○○段
987之1地號土地一筆：面積壹甲貳分地，持分12分之1（約1分地）賣給2房…」等語，顯係因對土地實際面積誤認所致，此於細微差異尚不足以影響當事人就買賣契約成立與否之認定，是被告以此抗辯買賣為虛偽，尚難採信。
六、被告丑○○依原告與葉秀敏間之借名法律關係，已履行其系爭買賣標的物之交付：
㈠、經查，系爭土地依日據時代土地登記簿之記載，原始登記持分為大房葉瑞穀10分之1、葉枝茂10分之1、二房葉木火10分之2、三房葉炳南10分之2、四房葉邱絃10分之1、丑○○10分之1、五房葉泉清10分之2。嗣大房葉枝茂過世，其應有部分10分之1由葉瑞穀取得，四房葉邱絃過世，其應有部分10分之1由丑○○取得，則大房葉瑞穀、四房丑○○則各為10分之2，嗣大房葉瑞穀死亡，由葉秀峰等8人繼承，二房葉木火死亡，其應有部分10分之2，由葉瑞穎、葉瑞冬、葉瑞松繼承，因葉瑞穎已死亡，其部分由葉黃取取得，則各應有部分為15分之1，三房葉炳南死亡，其應有部分10分之2由葉承薰、葉來薰2人繼承，應有部分各10分之1，五房葉泉清死亡，由葉瑞庚等4人繼承，而於76年實際分割之登記結果觀之，大房、四房及五房就系爭土地全部已無應有部分，而全由二房及三房分得（其中二房葉秀敏即登記應有部分為60分之20，二房葉瑞松登記應有部分為60分之10，三房之葉承薰、葉來薰則登記應有部分為60分之15），且依76年9月9日該次共有物分割之登載，其移轉義務人即為大房葉秀峰等8人、四房丑○○1人，加上五房葉瑞庚等4人，共計13人，其餘二房及三房則為權利人，此業經本院依職權向桃園縣八德地政事務所調取系爭土地歷年異動清冊查核無訛，足見家族於71年協議分割時，系爭土地各房原為均等，即各10分之2，並無所謂何房分得土地有大小之別之情形，再參酌前述71年切結書之內容係以大房、四房將其應有部分10分之1分別賣予二房、三房，其餘應有部分10分之1及五房之應有部分10分之2則均不與焉，而證人葉滿美證述：因為三房和我們二房都有五分地，四房有一分地，為了好分起見，所以把該一分地給較大的土地，所以丑○○要將土地賣給我們這房，他是和我母親葉黃取談等語，而證人葉秀富亦證述：本來第一次是要分一樣大，然後我們親戚就商量說大房分的一分地賣給三房，第四房賣給第二房等語，堪信系爭土地於前開大房、四房賣予二房、三房各10分之1前，確有先有因家族土地分配分割結果，肇致二房、三房持分較大，而五房並無持分之情形，始有再為買賣移轉之必要，就此，被告丑○○則稱係依太公指示辦理分割事宜時，因需各房親互換土地始能完成，在為前開各房間出售事宜時，大房、四房各將其剩下10分之1，加上五房持分10分之2，先平均分給二房及三房，由二房及三房於買賣前各取得10分之2，而76年分割協議時，為省便計即將分割及買賣部分一次辦理完畢等語，確實與土地登記簿謄本等客觀證據相符，且與證人葉滿美、葉秀富所證有大小找補之功用等情相符，否則，何以在大房、四房僅各出賣10分之1，竟於分割時大房、四房及五房均喪失其餘應有部分，亦徵被告丑○○所稱系爭土地尚有前述各房互換應有部分之情形，並與常情相符，應可採信。
㈡、次查，系爭土地於71年家族協議分配後，於76年間始依協議辦理分割登記，其間葉黃取竟於74年即死亡，而發生需先行辦理葉黃取遺產繼承之情事，而依光復後土地登記簿謄本之記載，74年8月29日葉黃取死亡，其應有部分15分之1以繼承為名義登記予葉秀敏；75年7月8日，葉瑞冬之妻葉碧霞（73年7月23日繼承取得）以買賣為名義，將其應有部分15分之1，全部登記予葉秀敏，亦有前述系爭土地歷年異動清冊查核無訛。而葉碧霞移轉予葉秀敏應有部分亦屬葉黃取之遺產等節，已有前開71年葉瑞冬自行書立之切結書為憑，並據證人葉滿美、庚○○證述無訛，足見葉瑞冬就系爭土地之二房應繼分部分於家族協議時早已由葉黃取取得，並均於74年辦理葉黃取遺產繼承事宜時，連同葉瑞冬名下土地，繼承人均借名登記至葉秀敏名下，亦為證人葉滿美、葉秀諭證述明確，並有證人即90年間協助辦理繼承回復登記之代書之子甲○○到院證述屬實，而堪認定；又證人葉滿美就繼承當時之協議復證述：74年有推舉葉秀敏代表辦理我母親的繼承事宜…74年沒有書面協議，都只是口頭承諾，談的時候還有原告、丁○○、葉秀諭、葉秀蓉、葉秀棗、葉秀育、丑○○、葉美齡及伊本人在場，當時有提到丑○○賣給原告一分地因為尚未辦理分割，就說如果到時候處理也是由葉秀敏代表處理等語，而證人葉秀諭亦證述74年母親過世時，討論由葉秀敏代表繼承時丑○○有到場，好像有提到原告買的地，但不記得如何處理等語，證人葉秀諭因該一分地與伊無關，而未有特別記憶，惟其確實記得母親過世時，原與母親過世無關之丑○○亦有到場參與討論其遺產處理事宜，再對照前述丑○○辦理家族遺產分割時一併處理系爭土地大房、四房賣地予三房、二房之一事，堪信原告主張與丑○○就系爭土地所買賣之一分地間，有達成借名登記予葉秀敏名義之一事，應予認定。
㈢、承前所述，則依前述系爭買賣存在及借名關係之事實，於76年間家族分割系爭土地時，丑○○應將其出賣予原告之應有部分10分之1登記至葉秀敏名下，則葉秀敏名下原有15分之
2，再加計10分之1，為30分之7，始能認為履行系爭買賣契約，惟丑○○於76年分割時，則係將換地之10分之2，連同出賣予原告之10分之1，按第二房原本登記葉秀敏15分之
2、葉瑞松15分之1之2比1比例，分得上開10分之3，其結果則為葉秀敏名下60分之20，葉瑞松名下60分之10等情，亦有上開土地歷年異動清冊可稽。則由形式觀之，丑○○就系爭買賣契約應將一分地，即10分之1部分原應登記予葉秀敏名下之部分，僅履行其中3分之2之義務；然查，葉瑞松就系爭土地應有部分60分之10，旋辦理分割完畢後之76年9月即以買賣為名義，移轉登記至葉秀敏名下，亦有前開土地歷年異動清開可證，而證人葉滿美證述：74年談到處理原告買受一分地時說到時候處理也是由葉秀敏代表處理，但後來辦理時我們都不知道，因為已經推派葉秀敏，所以只有葉秀敏被通知，沒有告訴我們其他人…我父親有三兄弟，我們持分15分之1，50幾年葉瑞冬被查封土地，我父親和另一兄弟葉瑞松替葉瑞冬作保，結果就被查封土地，後來就是說我父親用其名下一塊375減租土地賣出後，幫葉瑞冬償還債務，所以葉瑞冬有寫名下土地要出讓給葉黃取，75年葉瑞冬過世，其配偶辦理繼承，就把他的持分過繼到葉秀敏名下…我父親當時也有代葉瑞松還款，所以協議說將來分割土地的時候，葉瑞松的部分要過到我們名下…分割辦好後，葉瑞松就將60分之10過繼到葉秀敏名下，因為不是繼承，所以以買賣為名義等語，而證人庚○○則證述：系爭土地葉瑞穎、葉瑞冬、葉瑞松（二房部分）各有3分之1，葉瑞冬欠錢，抵押三兄弟的田，因為葉瑞穎在耕作，就將耕作農作物拍賣清償欠款，達到和解，由葉瑞穎儘量把錢還清，葉瑞冬為了感謝葉瑞穎，所以將土地回饋給葉瑞穎，至於葉瑞松賣給葉秀敏部分，沒有聽葉瑞松提過，但有好像有為了讓分到的地完整，有土地交換一事，應該是從來沒有買賣，而且葉瑞松從沒有因為缺錢要買賣土地，尤其是祖產，這些土地都是葉瑞穎子女在耕作，葉瑞松子女本身沒有在使用等語， 嗣經 再詢問仍稱：「有與父親聊天確認過，說沒有所謂買賣…只知道葉瑞穎在世時，為規避遺產稅，僅由一人葉秀敏繼承…（問：你父親有無提到為何過戶給葉秀敏？）因為當時丑○○，是家族長輩會公平處理…當時推派葉秀敏…」等語，互核證人葉滿美及庚○○之證述，雖對於葉瑞松以買賣為名義登記於葉秀敏名下之原因不儘全然瞭解，惟確實並無實際買賣之情形，況且，被告己○○等人亦不否認系爭土地實際均由原告耕作使用，而葉秀敏生前亦無實際耕作或其他使用計畫，亦徵並無於家族辦理分割繼承後，於其名下土地係借名登記之情形下，另行購入葉瑞松應有部分之必要，再徵諸以葉瑞冬應有部分係於葉黃取辦理繼承登記後，旋另由葉碧霞以買賣為名義登記予葉秀敏，與葉瑞松應有部分於家族辦妥分割登記後，旋另以買賣為名義登記予葉秀敏之情形，如出一轍，而證人葉滿美復證述葉瑞松確有將其就系爭土地應有部分登記為二房葉瑞穎名下，僅因於74年借名協議後，實際辦理分割時僅通知葉秀敏之情形而言，確不排除丑○○係於辦理分割登記時，應已知悉二房就系爭土地均已實際應歸長子葉瑞穎，因而依循原土地謄本登記之情形先按比例移轉，而復由二房間自行相互移轉其應有部分，以簡省家族分割時所需之勞費，並均一併將買賣部分全數借名登記於葉秀敏名下，是系爭土地移轉結果，大房及四房確實均以共有物分割方式以代買賣為名義之履行方式，而取得系爭土地買受之應有部分，而履行完畢，而被告己○○等5人復無法證述葉秀敏於76年間所取得葉瑞松應有部分60分之10，確有買賣契約之存在，自不得因形式上無符合買賣契約之移轉持分，即認丑○○有債務不履行之情形。而丑○○既係依原告與葉秀敏前述所為借名登記之合意，而移轉登記於葉秀敏名下，而非丑○○與葉秀敏間另有合意，是被告抗辯縱有借名登記亦係存在於丑○○與葉秀敏間，不得由原告請求等語，尚屬無據。至於由證人葉滿美所提出就二房長子名下財產及收支，即76年度公費收支明細並未包含此筆費用等情，因葉滿美已證述辦理家族遺產分割時丑○○僅有通知葉秀敏，而未通知其他人，不知辦理情形等語，故上開明細不包括葉瑞松名下買賣移轉予葉秀敏之部分，自非難以理解，而葉秀敏是否要申請公費支出，亦非葉滿美所能知悉，尚不能以此認葉秀敏確有以個人名義向葉瑞松購買系爭土地應有部分60分之10之事，亦併敘明。
七、原告得依借名登記終止之法律關係，請求葉秀敏之繼承人返還系爭土地：
㈠、原告與葉秀敏間就系爭土地向丑○○買受之應有部分10分之
1成立借名契約，已如前述，又此項借名契約，係為家族土地分割時因葉黃取遺產均登記在葉秀敏之便而登記在葉秀敏名下，其目的並無違反強制、禁止規定或悖於公序良俗，應可認屬合法有效之契約，且性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，而依民法第550條前段之規定，委任關係，因當事人一方死亡而消滅，是原告主張借名關係於葉秀敏98年5月20日死亡而消滅，葉秀敏即無從保有登記名義人，即其繼承人亦無法就系爭土地屬原告所有之應有部分10分之1為繼承。
㈡、被告己○○等5人雖抗辯原告於本院90年桃調字第16號調解時，就系爭土地已達成之調解內容，繼承人取回之持分共33分之10，顯然早已逾葉黃取原登記之持分15分之1，顯然該次調解並不僅處理繼承回復登記之部分，且調解成立內容條款第4條為「聲請人其餘請求拋棄」，則聲請人包括原告在內，既已拋棄系爭土地對葉秀敏其餘之請求，自不得再提起本件訴訟等語，惟查，葉黃取之應有部分並非僅有15分之1，業如前述，而證人葉滿美、葉秀諭、甲○○亦均證述當時調解並不包括原告向丑○○買賣之部分，僅處理葉黃取遺產借名登記於葉秀敏名下之部分等語，而原告買受丑○○系爭土地應有部分10分之1，既非屬葉黃取之遺產，自不在該次起訴及調解範圍內至明，業有前述調解卷宗起訴狀及所附證據內容可證確實僅處理葉黃取遺產借名登記予葉秀敏名下之部分，是被告抗辯調解內所載「聲請人其餘請求拋棄」，原告不得復行起訴等語，顯對前案既判力之範圍有所誤認，尚難採信。
八、原告得向葉秀敏之繼承人請求返還土地之應有部分為何？
㈠、經查，系爭土地應有部分10分之1，原屬原告向丑○○購買而登記在葉秀敏名下等情，業如前述，足見原屬葉黃取遺產之部分為應有部分10分之4，本應由原告及其餘葉黃取之繼承人於90年請求回復繼承時一併請求，惟因原告及其餘繼承人、代書 陳佃榮 、甲○○等人對於丑○○於76年辦理家族土地分割之情形均無所悉，而於調解時僅就分割後坐落八德市
987之1之土地，保留葉秀敏買賣所得持有持分60分之10，未納入調解範圍，且疏未審酌81年分割增加之地號即坐落八德市○○段987年160地號之土地，業如前述，而系爭土地分割後存續之987之1地號土地，其保留未調解之應有部分60分之10，尚大於原告所買受之應有部分10分之1（60分之
6），而分割後增加之987之160地號土地，則全未經調解移轉所有權，堪信原告主張所購買系爭土地應有部分10分之
1，尚借名登記於葉秀敏名下，並未因調解之結果，而異其結果，此有應有部分於共有物分割前及於共有物全部之應有部分，而無從特定應有部分之性質使然，意即原告尚無需向葉黃取全體繼承人請求誤為調解移轉之應有部分，是被告丑○○認原告應向90年間調解之人請求回復等語，尚屬無據。
㈡、惟查，葉秀敏之繼承人，即被告己○○、壬○○、子○○、辛○○、癸○○5人，已於98年9月29日，經協議分割遺產之結果，辛○○並未繼承系爭土地，該987之1地號土地，己○○、壬○○、子○○、癸○○各登記為應有部分330分之13、330分之13、330分之13、330分之26，而就該987之160地號土地，則各登記為應有部分300分之30、300分之30、300分之30、300分之60，亦如前述，是原應由全體繼承人對原告負連帶給付之責任，已因繼承人分割遺產並辦畢登記之結果，而需個別向現登記之所有權人請求回復，是認原告應向己○○、壬○○、子○○、癸○○各按其取得持分比例1：1：1：2，回復應有部分10分之1予原告，其情形詳如附表一、二所示應移轉登記權利範圍欄，且尚在原告請求之範圍內，而可採信。
九、綜上所述，原告主張系爭土地應有部分10分之1係向丑○○買受而借名登記於葉秀敏名下，而葉秀敏於98年5月20日死亡後，借名登記終止，其繼承人除辛○○外，應將系爭土地應有部分10分之1移轉予伊等語，為可採信，被告己○○等
5人抗辯並無買賣及借名登記存在，縱使有借名登記，亦非原告所得請求，或已於90年間成立調解不得再請求，均無可採。從而，原告先位主張依借名關係終止及繼承之法律關係，請求被告己○○、壬○○、子○○、癸○○應將系爭土地，如附表一、二所示之應移轉登記權利範圍欄之應有部分移轉登記予原告，為有理由，應予准許，逾此範圍（包括對被告辛○○）之請求則為無理由，應予駁回。而原告先位聲明既已獲部分勝訴，而就相悖之備位聲明部分，則毋再為審究之必要，附此敘明。另本件被告己○○等5人應其內部遺產分割協議之結果，而就系爭土地應移轉登記予原告之應有部分有差異，則依其其利害關係之比例酌量分別負擔訴訟費用，亦併敘明。
據上論結：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國99年9月16日
民事第三庭法官陳筱蓉上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年9月16日
書記官蔡佩媛附表一：桃園縣八德市○○段987之1地號土地（地目田，面積11,058平方公尺）┌───┬────┬────────┬──────────┐│編號│被告│現登記權利範圍│應移轉登記權利範圍│├───┼────┼────────┼──────────┤│1│己○○│300分之13│50分之1│├───┼────┼────────┼──────────┤│2│壬○○│300分之13│50分之1│├───┼────┼────────┼──────────┤│3│子○○│300分之13│50分之1│├───┼────┼────────┼──────────┤│4│癸○○│300分之26│50分之2│└───┴────┴────────┴──────────┘附表二：桃園縣八德市○○段987之160地號土地（地目田，面積697平方公尺）┌───┬────┬────────┬──────────┐│編號│被告│現登記權利範圍│應移轉登記權利範圍│├───┼────┼────────┼──────────┤│1│己○○│300分之30│50分之1│├───┼────┼────────┼──────────┤│2│壬○○│300分之30│50分之1│├───┼────┼────────┼──────────┤│3│子○○│300分之30│50分之1│├───┼────┼────────┼──────────┤│4│癸○○│300分之60│50分之2│└───┴────┴────────┴──────────┘