裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第68號刑事判決
裁判日期：民國98年03月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第68號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳慧錚 律師上訴人即被告戊○○
丙○○上二人共同指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡將葳 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 葉武侯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1122號中華民國97年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第10289、16042號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、戊○○、丙○○、甲○○、丁○○共同製造第三級毒品；乙○○，處有期徒刑 陸年 肆月。戊○○，累犯，處有期徒刑陸年。丙○○，處有期徒刑伍年捌月。甲○○、丁○○，各處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表編號1至32所示等物，均沒收。
事實
一、乙○○、戊○○（前於民國82年間因懲治走私條例案件，經臺灣屏東地方法院以82年度訴字第549號判處有期徒刑1年
2月，經最高法院以83年度台上字第2621號判決駁回上訴確定；又於83年間因竊盜、贓物及偽造文書等案件，經臺灣高雄地方法院以84年度訴字第150號分別判處有期徒刑2年6月、1年及6月，應執行有期徒刑3年8月確定，上開2罪刑接續執行，於88年2月23日縮短刑期假釋出獄；又於90年間因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以90年度易字第557號判處有期徒刑1年4月，經本院90年度上易字第1569號判決駁回上訴確定，於91年間又因偽造文書案件，經臺灣屏東地方法院以92年度易字第85號判處有期徒刑6月確定，並撤銷上開假釋，接續執行殘刑2年10月15日。嗣於96年7月16日，上開罪刑除臺灣高雄地方法院84年度訴字第150號判處有期徒刑2年6月確定之竊盜罪部分不得減刑外，其餘各罪均經臺灣屏東地方法院以96年度聲減字第483號裁定均減其應執行刑2分之1確定，而於97年3月15日縮短刑期執行完畢）、丁○○、甲○○、丙○○及 劉森龍 （另案由檢察官通緝中）均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可，不得非法製造，而乙○○、劉森龍則先共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由劉森龍負責統籌、購買器具、提供資金、提供原料及教導製造愷他命之技術，乙○○則提供位於高雄市○○區○○○路○○巷○○弄73之7號之房屋做為愷他命製造場所。於97年3月間某日，劉森龍在其位於高雄市○○○○路某址之住處，提供約3公斤之製造愷他命原料鹽酸羥亞胺（HYDROXYLIMINE）予乙○○，劉森龍及乙○○並在高雄市○○路與中華路口之「一原化學材料行」及高雄市○○○路某化學材料行採購製造愷他命所需之氨水、活性炭、苯甲酸乙酯溶劑、電風扇、陶瓷漏斗、濾網、PH值測試筆、馬達、電子秤、酒精、鹽酸等物，乙○○即於97年3月下旬期間，在其上址房屋內，依劉森龍教導之製造愷他命技術，將鹽酸羥亞胺與苯甲酸乙酯溶劑混合後，以180℃加熱下經攪拌，呈咖啡色泥狀物，製造合成愷他命毒品（即愷他命製程之「異構化」階段）後，再將「異構化」階段合成之愷他命加入大量純水加熱至沸騰，過濾去除雜質、油脂後，加入氨水攪拌產生大量白色泡沫，再濾除液體取泡沫粉未，呈類似白咖啡粉物質（即愷他命製程之「純化」階段，即再結晶階段，去除雜質並將愷他命純化，此係「純化」階段之前半段），乙○○即將上開類似白咖啡粉物質之愷他命半成品交由劉森龍保管。戊○○、丁○○、甲○○及丙○○為學習劉森龍製造愷他命之技術，於97年4月2日下午2時許，前來劉森龍位於高雄市○○○○路之住處與乙○○會合，其6人則共同基於共同基於製造愷他命之犯意聯絡，由劉森龍指示乙○○帶領戊○○、丁○○、甲○○及丙○○，前往乙○○上址住處學習共同製造愷他命，渠等則將所使用行動電話均放置在劉森龍上開住處，以逃避警方之追緝，而乙○○則將上開類似白咖啡粉物質之愷他命半成品由劉森龍上開住處取出，由戊○○駕駛車牌號碼00-0000號銀色休旅車搭載乙○○、丁○○、甲○○、丙○○及上開似白咖啡粉物質之愷他命半成品，前往乙○○上址房屋，乙○○於抵達後即分配製造愷他命之相關工作予丁○○、甲○○、丙○○及戊○○，由乙○○將上開似白咖啡粉物質之愷他命半成品加入酒精後加熱，並攪拌至完全溶解後，再加入鹽酸調整酸度，而製成液態愷他命，並隨即倒入玻璃缽而以室溫冷卻（此係「純化」階段之後半段），丁○○、甲○○、丙○○及戊○○除在旁觀看及學習製造愷他命流程外，另由丙○○負責把風，丙○○及戊○○並協助乙○○將煮沸之液態愷他命到入玻璃缽中冷卻，丁○○、甲○○、丙○○及戊○○則共同協助乙○○搬運玻璃缽，共同參與上開製造愷他命純化階段工作。嗣於97年4月2日下午3時30分許製造液態愷他命完成後，戊○○以上開休旅車搭載乙○○、丁○○、甲○○、丙○○等人離去欲前往劉森龍上開住處之際，在高雄市○○區○○○路○○巷○○弄73之7號處前，為法務部調查局南部地區機動工作組、高雄市政府警察局苓雅分局等單位組成之專案小組人員當場拘提到案，旋逕行搜索乙○○位於高雄市○○區○○○路○○巷○○弄73之7號住處，並扣得乙○○、劉森龍所有如附表1至32所示之工具及第三級毒品液態愷他命等物。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組及高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、共同被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）調查時陳述關於其他共同被告等人之涉案過程等細節部分，因與其等嗣於原審交互詰問時所為具結證述內容不符，而被告乙○○、丙○○、丁○○等人於上開調查時均有律師在場（見警卷第7、24、31頁），又其等先前之調查陳述較近於案發時間，且較無受外力人情之干擾，又無其他證據可認被告乙○○等人有何非出於自由意志陳述之情形，足認被告乙○○等人上開調查陳述有較可信之特別情況，且為證明其他共同被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，均認有證據能力。
㈡、證人即共同被告乙○○、丁○○、甲○○各於偵查中經具結之陳述，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人等上開陳述有顯不可信之情況，其他被告及其辯護人於原審、本院復未再聲請詰問證人甲○○，另證人乙○○、丁○○於原審復已到庭接受詰問，均可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得為證據。
㈢、卷附南機組搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見警卷第33-38頁），固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定，自得為證據。
㈣、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。
1、卷附法務部調查局毒品鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然該局係臺灣高等法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
2、卷附法務部調查局98年2月16日調科壹字第09800050850號函，係本院委請鑑定之函覆內容，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、上訴人即被告乙○○固供承劉森龍找伊一起要製造愷他命，伊提供家裡作為場所，伊去美術東四路向劉森龍拿原料白色粉回伊住處，劉森龍叫伊直接加入酒精進去煮開，煮開後攪拌倒入玻璃杯冷卻，劉森龍說他稍晚一點會到伊家看，之後伊就為警查獲，並扣押如附表所示等物之事實，然否認上開共同製造愷他命既遂犯行，辯稱：本件扣得係屬液態愷他命，伊應屬製造愷他命未遂；又丙○○、戊○○是劉森龍介紹給伊認識，說他們二人要學作愷他命，他們二人在現場看伊煮愷他命，然後幫伊把煮開的愷他命倒入玻璃杯，丁○○、甲○○是原先與伊約好要出去玩的人，甲○○到伊家以後，就進去睡覺，甲○○、丁○○都沒有幫伊搬玻璃杯云云；上訴人即被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人雖坦承有將渠等之手機留在劉森龍位於高雄市○○○○路住處，而由戊○○以上開休旅車搭載渠等前往乙○○上開住處，之後於離開時而遭警查獲等情，然均否認上開共同製造愷他命既遂犯行，被告丙○○辯稱：伊僅有把風及幫忙將液態愷他命倒入玻璃缽及搬動鍋子，並無參與製造愷他命行為，且伊只是在現場幫忙，並沒有要學製造愷他命之意思，僅屬幫助犯云云。被告戊○○辯稱：伊僅開車搭載其他人前往，伊到現場後只有幫忙搬運空玻璃缽，並無參與製造愷他命行為，僅屬幫助犯云云。被告甲○○、丁○○則辯稱：其2人未與劉森龍相約學習製造愷他命，案發當日是與乙○○相約來高雄玩，始到劉森龍住處與乙○○會合，並前往乙○○上開住處拜拜，拜拜完後，甲○○即進入房內睡覺，丁○○僅有在場轉身將空玻璃缽交給乙○○，其2人並無參與製造愷他命行為云云。經查：
㈠、上開關於被告乙○○與共犯劉森龍如何共同製造愷他命部分之事實：
1、被告乙○○於南機組調查時 陳明 ：在其上址住處所查扣之氨水、活性炭、苯甲酸乙酯、電風扇、陶瓷漏斗、濾網、PH值測試筆、馬達、電子秤、酒精、鹽酸等物係在位於高雄市○○路與中華路口之「一原化學材料行」及高雄市○○○路某處化學材料行採購，伊於97年4月2日下午3時30分許被查獲時之上個星期，在上開中華一路房屋內，以鹽酸羥亞胺做為原料，加入苯甲酸乙酯，並加入RO純水煮沸，再以濾網將油質濾除，再摻入氨水調和酸鹼值，並將不要的水過濾後，所遺留的白色粉未，再加入酒精烹煮成液態愷他命，再倒入玻璃器皿風乾結晶等語（見高雄市政府警察局苓雅分局刑案偵查卷宗「下稱警卷」第3、4頁）。
2、被告乙○○於偵查、原審法院羈押訊問及原審法院審理時亦供稱：製造愷他命的技術是「 龍哥 」即劉森龍教伊的，原料及器具也是「龍哥」提供的，「龍哥」在上開美術東四路房屋將約3公斤的原料交給伊，要直接煮酒精，1公斤原料要加入3,500㏄的酒精煮，伊於查獲當日到達上開中華一路房屋後，就將原料及酒精放入鍋子煮，煮的製造過程都會有酒精的味道，伊是拿劉森龍做好的半成品直接加上酒精滾熟，係第3階段純化結晶等語不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第10289號偵卷「下稱偵卷㈠」第186、187、
205、211、212、228頁，原審聲羈卷第8頁，原審卷㈠第36、37、198、200、202、268、269頁），則被告乙○○上開供述其於查獲當日有將劉森龍交付之半成品加入酒精進行純化結晶部分，亦與被告戊○○、丙○○於南機組調查時陳述及於原審法院審理時具結證述案發當日看到乙○○將原料及酒精放入鍋子內煮，煮好後放入玻璃缽內等情相符（見警卷第9、20頁，原審卷㈠第206、211、273頁），而被告乙○○係於97年4月2日下午2時許到達上開住處，於當日下午3時30分許遭查獲，期間僅有1個半小時許，被告乙○○顯然無法於遭查獲當日即將製造愷他命原料鹽酸羥亞胺完整進行如上開事實欄所述之異構化階段及純化階段之製造愷他命行為，足認被告乙○○於遭查獲當日，僅有將自劉森龍住處所取出之愷他命半成品，加入酒精煮沸後，進行風乾結晶之純化階段後半階段之製造愷他命行為。
3、參酌被告乙○○上開南機組調查時所供之製作時間「被查獲時之上個星期」及製造愷他命流程，可知被告乙○○確於97年4月2日下午3時30分許遭查獲前之上個星期（即97年3月下旬），在上開住處，進行上開異構化及純化階段前半階段之製造愷他命行為，而製成類似白咖啡粉物質之愷他命半成品，完成異構化階段及純化階段前半階段之製造愷他命行為。又依據被告乙○○所供「伊於遭查獲當日去美術東四路向劉森龍拿原料白色粉，回伊住處後加入酒精去煮」等語（見原審卷㈠第198、200頁，本院卷第92頁），亦足認被告乙○○於製造完成上開異構化及純化階段前半階段後，將上開類似白咖啡粉物質之愷他命半成品先存放在劉森龍住處，再於遭查獲當日將上開類似白咖啡粉物質之愷他命半成品自劉森龍住處取出，而在上開中華一路房屋加入酒精後加熱，進行風乾結晶之純化階段後半階段之製造愷他命行為甚明。則被告乙○○於原審及本院所辯：伊未參與愷他命半成品純化階段前半段之製造行為，是拿劉森龍先製成之白咖啡粉半成品直接加上酒精滾熟，伊僅參與純化階段之後半段云云，自非可採。
㈡、上開關於被告丙○○、戊○○如何參與共同製造愷他命部分：
1、被告丙○○於南機組調查時、偵查、原審法院羈押訊問及原審法院審理時供稱：97年4月2日下午2、3時許，伊到劉森龍位於美術東四街住處，劉森龍要伊去跟被告乙○○一起去製造愷他命，並要伊跟乙○○學習製造愷他命，劉森龍說要去製造愷他命要留下手機，伊就將手機留下，到了上開中華一路房屋時，由乙○○分配工作，伊受乙○○指示負責製毒場所的把守看門工作，並有在旁觀看乙○○煮愷他命，乙○○煮好後，伊與乙○○將液態愷他命倒入6個玻璃缽，並幫忙將玻璃缽搬到房間內等語（見警卷第20-22頁，偵卷㈠第7-9頁，原審聲羈卷第19-22頁，原審卷㈠第204-207、272-274頁）。
2、被告戊○○於偵查及原審法院審理時供稱：97年4月2日當天係劉森龍叫伊過去其美術東四街住處，叫伊開車載乙○○、丙○○、甲○○、丁○○過去上開中華一路房屋，要伊去學習製造愷他命，由乙○○分配工作，伊看到乙○○把酒精倒到鍋子裡面攪拌，並幫忙乙○○搬製造愷他命器具，伊的手機被劉森龍收起來，因為要製造愷他命，為了要逃避警方追緝作等語（見偵卷㈠第198、199頁，原審卷㈠第39-40、208-212頁）。
3、證人即共同被告乙○○於偵查及原審法院審理時均具結證述：「龍哥」即劉森龍找丙○○、戊○○、甲○○、丁○○4人與伊一起製造愷他命，要大家一起學習，約在「龍哥」家中集合，97年4月2日下午2時許，伊到劉森龍位於美術東四街住處時，丙○○、戊○○就說「走，龍哥叫我載你們去用K的東西」，戊○○說他要開車，到達上開中華一路房屋後，伊製造愷他命時，丙○○與戊○○在旁邊看，伊有教丙○○、戊○○如何調配酒精，如何煮，並叫丙○○、戊○○幫忙搬玻璃缽，戊○○有幫忙將液態愷他命舀入玻璃缽等語（見偵卷㈠第185-187、205-206、211-212、220、228-230頁，原審卷㈠第198、199、268-269頁）。
4、經相互比對被告丙○○、戊○○與證人即共同被告乙○○上開供證內容，被告丙○○、戊○○事前確係由劉森龍聯絡與乙○○前往學習共同製造愷他命，且被告丙○○除有在現場把風外，並與被告戊○○將乙○○製造完成之液態愷他命倒入玻璃缽，以利液態愷他命之風乾結晶，復參以後述法務部調查局關於本件愷他命製造過程、階段與扣案證物之鑑定意見，其中被告丙○○、戊○○有參與接觸之扣案玻璃缽，與本件液態愷他命風乾結晶製程有關，足見被告丙○○、戊○○確有參與愷他命之製造行為甚明。
㈢、上開關於被告甲○○、丁○○如何參與共同製造愷他命部分：
1、證人即共同被告乙○○於偵查具結證稱：上開中華一路房屋是製造愷他命工廠，是伊與丙○○、甲○○、戊○○、丁○○4個做的，「龍哥」即劉森龍找丙○○、戊○○、甲○○、丁○○等4人與伊一起製造愷他命，要大家一起學習，他們4人都知道要去製造愷他命，約在「龍哥」位於美術東四街住處集合，「龍哥」在97年3月31日或4月1日就跟伊說他們4人要學習做愷他命，所以他們4人將手機全部放在「龍哥」那邊，到達上開中華一路房屋後，丁○○有幫忙搬玻璃缽等語（見偵卷㈠第185-187、205-206、211、220頁），又證人即共同被告丙○○於南機組調查時亦陳明：伊與乙○○、甲○○、丁○○、戊○○到達上開中華一路房屋時，由乙○○分配工作，伊受乙○○指示負責製毒場所的把守看門工作，戊○○負責駕駛，我們其他四人亦負責協助搬運乙○○製造完成之液態愷他命等語（見警卷第22頁），經比對上開證人即共同被告被告乙○○、丙○○之證詞，可知被告甲○○、丁○○於案發當日確由劉森龍聯絡，而與乙○○等人前往上開處所學習並共同製作愷他命等情甚明，復參以證人即共同被告乙○○、丙○○於甫遭查獲後，即均坦承有上開共同製造愷他命犯行，應無任意構陷其他在場之被告甲○○、丁○○，以求脫免己責之可能，益徵證人即共同被告乙○○、丙○○上開證詞應為可採。
2、被告丁○○於偵查、原審均曾陳述其前往上址乙○○住處時，即知他們要去製造愷他命；其有幫忙搬玻璃缽等語（見偵卷㈠第179、221頁，原審卷㈠第214頁），另參以被告丁○○於偵查中亦坦承：乙○○拿鍋子、玻璃叫我們幫忙搬，叫我們拿去放在電磁爐上加熱，柯是在教姓許的年輕人，就倒水放在電磁爐加熱，然後攪拌（見偵卷㈠第179頁）等情，顯示被告丁○○除在場協助搬運玻璃缽外，亦有在旁觀看被告乙○○製作液態愷他命，否則被告丁○○焉能知道要利用電磁爐加熱及攪拌等製作流程，且如上所述，被告丁○○有參與接觸扣案玻璃缽，自與本件液態愷他命風乾結晶製程有關，足證被告丁○○有參與製造愷他命之犯行甚明。
3、被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○於原審雖均證述被告甲○○係在房間睡覺云云。然被告乙○○、丙○○此部分證詞，顯與其2人各於偵查、南機組所證上情不符，且被告丁○○遭查獲之初於97年4月3日南機組調查時，僅提及其在場拜拜，其他人都在神桌前等語（見警卷第29頁），亦未提及甲○○在房間睡覺之情，另被告戊○○於97年4月3日原審法院羈押訊問時，亦僅供述乙○○用酒精燒東西時，現場其他人都在旁看，在場之人，伊只認識甲○○等語（見原審聲羇卷第13-14頁），從未提及關於其友人甲○○在房間睡覺之情，甚至連被告甲○○自己於遭查獲之初於97年4月3日南機組調查時，亦僅提及其在場拜拜（見警卷第13-15頁），卻未提及此有利於己之重要事實「其在房間睡覺」，顯見被告甲○○當時在場且非僅在房內睡覺，被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○於原審所證「甲○○係在房間睡覺」云云，均屬迴護被告甲○○之詞，不足採信。而與甲○○係屬友人之被告戊○○、丁○○在場既然均有幫忙搬運玻璃缽之舉，衡情而論，被告甲○○豈有袖手旁觀之理，足認被告甲○○亦屬在場而有幫忙搬運玻璃缽之行為，則如上所述，被告甲○○參與接觸扣案玻璃缽而與本件液態愷他命風乾結晶製程有關，被告甲○○有參與製造愷他命之犯行亦明。
4、按製造愷他命之第三級毒品係屬重罪，且屬政府嚴格查緝之犯罪，設若未共同參與製造毒品，衡情一般人在知悉所前往之處為製毒場所之情形下，當會避免前往，以免被查獲時，被誤認係共同製造毒品之人，而罹重典。本件被告甲○○、丁○○前往上開中華一路製毒地點前，即已知悉被告乙○○係前往該處製造第三級毒品愷他命，並將手機留置在共犯劉森龍住處等情，業據被告丁○○於偵查、原審供證：乙○○到劉森龍住處時，有明確告訴我們說劉森龍交代其去弄一下
K的東西，伊知道乙○○要去製造愷他命，因為好奇，所以去看一下，並將手機留下，以逃避查緝等語（見偵卷㈠第17
9、180頁，原審卷㈠第40、214、216、217頁），另被告甲○○亦於偵查、原審供證其將手機留置在劉森龍住處之情（見偵卷㈠第229、230頁，原審卷㈠第40頁），而證人即共同被告乙○○於原審亦具結證稱：伊有告訴甲○○說，劉森龍要伊去製造愷他命的事情（見原審卷㈠第198頁），則被告甲○○、丁○○既已事前知悉乙○○要前往其住處製造愷他命，並將手機留在劉森龍住處，以逃避警方查緝，且被告甲○○、丁○○認識乙○○亦僅有約2個月的時間，交情應非深厚，被告甲○○、丁○○實無甘冒重罪風險，而與剛認識不久之乙○○一起到製造愷他命工廠之必要，顯見被告甲○○、丁○○有意與乙○○共同製造愷他命甚明。另再參以被告乙○○於查獲當日自劉森龍住處取出類似白咖啡粉物質之愷他命半成品，帶到上開中華一路房屋進行純化工作等情，亦經被告乙○○、丙○○供述如上，則被告乙○○當時既攜有上開愷他命半成品，且其與被告甲○○、丁○○亦非十分熟識，當不會要求與製造愷他命無關之人一起乘車至製毒處，而增加犯行暴露及被查獲之可能，益徵被告甲○○、丁○○確與被告乙○○、戊○○、丙○○及共犯劉森龍等人有共同製造愷他命之犯意聯絡，始一同前往上址之製毒處所。且就本件共同製造第三級毒品之犯行，確與被告乙○○、戊○○、丙○○及共犯劉森龍等人有行為分擔。
㈣、被告乙○○辯護意旨雖認本件僅係查扣液態愷他命，應屬製造第三級毒品愷他命未遂等語；另被告甲○○、丁○○辯護意旨雖認乙○○於遭查獲前數日所製造之愷他命已達純化階段，係已完成愷他命之製造，遭查獲當日之乙○○所為，並無任何製造愷他命之化學變化。則遭查獲當日在場之其他被告，應不構成製造第三級毒品罪等語。然：
1、本件於上開時、地，為南機組及警方單位組成之專案小組人員搜索扣得如附表1至32所示之工具及第三級毒品液態愷他命等物，有南機組搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見警卷第33-38頁）在卷可稽。
2、附表編號1至32所示等物，經南機組於查獲後逕送法務部調查局檢驗，檢驗結果略以：「㈠、液態愷他命（扣押物品編號31，按即附表編號31）1件，經檢驗結果含有第三級第19項毒品愷他命成分，淨重約12,500公克（空桶重約500公克），純度16.43%，純質淨重約2,053.75公克。㈡、扣押物品如電磁爐、不銹鋼盤、玻璃缽、電子秤、勺子、陶瓷漏斗、玻璃濾瓶、塑膠量筒、原料殘渣袋、烤燈、ph值測試筆、結晶用玻璃缽、結晶用玻棒、電風扇等器具（按即附表編號1、4、5、10、12至15、17、18、、20、27至29），經檢驗結果發現均有第三級第19項毒品愷他命及第四級毒品先驅原料第8項HYDROXYLIMINEHCL（鹽酸羥亞胺）成分殘留。快速爐、瓦斯筒、攪拌棒、馬達、濾網、三層濾網、冰箱等器具（按即附表編號2、6、9、11、22、23、30），經檢驗結果均有第三級第19項毒品愷他命成分殘留。㈢、依扣押物勘驗、檢驗結果及愷他命六階段製程（一、格林納反應階段；二、取代階段；三、溴化階段；四、胺化階段；五、異構化階段；六、純化階段）等綜合研析，本案係愷他命毒品製造最後二階段（異構化及純化）之地下製毒工廠。㈣、異構化階段：異構化製程係將先驅原料HYDROXYIMINE（鹽酸羥亞胺）溶於苯甲酸乙酯等溶劑中加熱異構化合成愷他命毒品。符合之扣案證物有電磁爐、不銹鋼盤、玻璃缽、勺子、塑膠量筒、快速爐、瓦斯筒、攪拌棒、馬達、濾網、三層濾網等器具，及苯甲酸乙酯溶劑等。㈤、純化階段：將異構化階段合成之愷他命經去除雜質及再結晶處理。符合之扣案證物有不銹鋼盤、玻璃缽、勺子、陶瓷漏斗、玻璃濾瓶、塑膠量筒、烤燈、ph值測試液、ph值測試筆、結晶用玻璃缽、結晶用玻棒、電風扇、攪拌棒、馬達、濾網、三層濾網、冰箱等器具，及酒精、鹽酸、氨水等試劑及液態愷他命等」，有法務部調查局97年5月13日調科壹字第09722150130號鑑定書附卷可稽（見警卷第39、40頁）。
3、上開鑑定意見所述之製造愷他命流程，均與被告乙○○所述之製造愷他命流程及情節相符。而本件在被告乙○○上開中華一路房屋內扣得如附表所示之工具中，既如上開鑑定書所述有部分器具殘留第三級毒品愷他命成份，並扣得如附表編號31所示之液態愷他命，則被告乙○○將共犯劉森龍所交付之製造第三級毒品愷他命原料HYDROXYLIMINEHCL（鹽酸羥亞胺），利用扣案如附表所示之器具、溶劑等物品，進行異構化階段及純化階段前階段之製毒過程，再由被告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○共同參與純化階段後階段之製毒過程，將上開原料合成為液態愷他命而製造愷他命犯行既遂，此經本院委請法務部調查局函詢鑑定在卷，有該局98年2月16日調科壹字第09800050850號函可佐（見本院卷第128頁），堪認被告乙○○等人共同製造愷他命之犯行業已既遂，並不因渠等所製造完成之愷他命係呈現液態，而非結晶狀態或粉狀，而認渠等製造犯行尚未既遂。
4、被告乙○○、丙○○、戊○○、甲○○、丁○○係共同參與純化之後階段製毒過程，將被告乙○○自劉森龍住處取出之類似白咖啡粉物質之愷他命半成品，去除雜質，純化為扣案之液態第三級毒品愷他命，此仍屬製造愷他命之製程階段（參法務部調查局上開鑑定意見），自難謂被告乙○○於遭查獲前數日所製造之愷他命已達純化之前階段，遽認係屬已完成愷他命之製造，附此敘明。
㈤、綜上所述，被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○、戊○○所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。至於被告甲○○、丁○○之辯護人雖各於本院具狀聲請傳訊證人劉森龍及聲請詰問共同被告乙○○、丙○○（本院卷第106-107、111頁），然因共犯劉森龍仍由檢察官另案通緝中，有臺灣高等法院通緝紀錄表在卷可參（見本院卷第133頁），現已無從傳喚，另關於聲請詰問共同被告乙○○、丙○○部分，業於本院審理時陳明捨棄詰問（本院卷第141頁），附此敘明。本件被告乙○○等5人所為上開共同製造第三級毒品犯行，事證明確，均可認定。
三、論罪部分：
㈠、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第三級毒品，不得非法製造。核被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。
㈡、被告乙○○等5人與共犯劉森龍間，就上開製造第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯（如上所述）。被告丙○○、戊○○、丁○○所辯其等僅屬幫助犯云云，自非可採。
㈢、被告戊○○曾犯上開事實欄所載之前科，於97年3月15日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣、按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫，故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院96年度台上字第2356號判決要旨足佐）。本件共犯劉森龍雖係因被告乙○○之供述始遭檢察官偵查通緝（如上所述），惟劉森龍與被告乙○○等人係屬共同正犯關係（如上所述），非屬上游之毒品來源，被告乙○○既僅供出共犯，並未供出上游之毒品來源，即與上開毒品危害防制條例第17條規定不合，自不能依該規定減輕其刑。
四、原審據以論處被告乙○○等5人罪刑，固非無見；惟查：
㈠、被告乙○○等5人與共犯劉森龍，雖成立上開製造第三級毒品犯行之共同正犯（如上所述），然係被告乙○○先與共犯劉森龍間有犯意聯絡及行為分擔，之後由被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人加入，而有渠等之犯意聯絡及行為分擔（如上開事實欄所示），原判決事實欄認定被告乙○○等5人與共犯劉森龍間，一開始即有共同製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡（參原判決第2頁事實欄二），自有未恰。
㈡，原判決關於共同被告乙○○、丁○○、戊○○等人於南機組
調查時陳述，及卷附法務部調查局毒品鑑定書等證據能力，如何得採為其他被告之論罪依據，漏未敘明，亦有未合。
五、被告乙○○等5人上訴，均執前詞否認上開共同製造第三級毒品犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告乙○○等5人明知第三級毒品愷他命對人類之危害，然竟為謀取不法暴利，受共犯劉森龍之引誘，而為上開共同製造愷他命之犯行，造成毒品可能危害社會大眾之危險，且本件遭查扣如附表編號31所示之液態愷他命之數量非少，被告5人雖參與製造扣案液態愷他命，然究係聽命共犯劉森龍為之，被告乙○○等
5人參與共同製造之分擔情節輕重，以被告乙○○最重，被告丙○○、戊○○次之（然戊○○係累犯之素行），被告甲○○、丁○○再次之，及被告乙○○等5人犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末查扣案如附表編號31所示液態愷他命，依據上開檢驗結果係屬毒品危害防制條例第
2條第2項所稱之第三級毒品，且為被告等5人所製造完成之物，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（最高法院95年度台上字第5252號判決要旨足佐）。另扣案如附表編號1、2、4至6、9至15、17、18、20、22、23、27至30所示等物，經上開檢驗結果均含愷他命之成分殘留，因與愷他命不能析離，均視同違禁物而依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又扣案如附表編號3、7、8、16、19、21、24至26、32所示等物，係共犯劉森龍或被告乙○○所購買，為渠等所有而供本件犯罪所用之物，業據被告乙○○供明在卷，依共同正犯共同責任原則，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於扣案如附表編號33所示之電話卡及信用卡8份，尚難證明與本件犯罪有關，爰不另宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第
1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國98年3月24日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官徐美麗法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月24日
書記官陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表:
┌──┬──────┬──┬───┬───────────────────┐│編號│名稱│單位│數量│備註│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤│１│電磁爐│個│2│在高雄市○○區○○○路○○巷○○弄73之7號││││││4樓處查獲，含第三級毒品愷他命成品殘留││││││及第四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘││││││留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤│２│快速爐│個│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤│３│烤盤│個│2│同上處│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤│４│不銹鋼盤│個│2│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤│５│玻璃缽│個│4│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤│６│瓦斯筒│桶│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤│７│20公升油桶│個│4│同上處│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤│８│酒精│桶│3│同上處│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤│９│攪拌棒│支│2│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││電子秤│具│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││馬達│具│2│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││勺子│支│2│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││陶瓷漏斗│個│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││玻璃濾瓶│個│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││塑膠量筒│個│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││鹽酸│個│1│同上處│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││原料殘渣袋│個│2│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││烤燈│具│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││PH值測試液│罐│9│同上處│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││PH值測試筆│支│3│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││夾鏈袋│包│1│同上處│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││濾網│個│4│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││三層濾網│個│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││苯甲酸乙酯│罐│2│同上處│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││濾紙│包│1│同上處│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││濾布│包│1│同上處│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││結晶用玻璃缽│個│6│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││結晶用玻棒│支│70│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││電風扇│台│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第││││││四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE成分殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││冰箱│台│1│同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││液態愷他命│桶│1│同上處，含第三級毒品愷他命成分，淨重約│││(毛重13公斤)│││12500公克(空桶重約500公克)，愷他命││││││純度16.43%，純質淨重約2053.75公克│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││氨水│瓶│1│同上處│├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤││電話及信用卡│份│8│同上處│└──┴──────┴──┴───┴───────────────────┘