裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上字第139號民事判決
裁判日期：民國103年05月06日
裁判案由：請求確認優先承買權存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度上字第139號上訴人 劉月理 訴訟代理人 莊美貴 律師被上訴人 陳瑞榮 追加被告 沈洪玉惠 訴訟代理人 沈能勝 上列當事人間請求確認優先承買權存在事件，上訴人對於中華民國102年6月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第323號）提起上訴，上訴人為訴之追加及追加被告，本院於103年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意。㈡請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院95年度台上字第1573號判決要旨參照。
二、本件上訴人原起訴主張「伊於民國（下同）於83年9月27日，與被告沈洪玉惠訂立承租沈洪玉惠所有坐落台南市○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭1633-5地號土地）之租賃契約，並以伊所有坐落同段1633號之土地，與沈洪玉惠之系爭1633-5地號土地及同段1633-4號等三筆建築基地，共同向臺南市政府申請核准建造臺南市○區○○路○○○巷○○弄○號（同段建號2692）及臺南市○○路○○○巷○○號（同段建號2693）門牌建物（包含共同合用建蔽率-空地比），因沈洪玉惠所有系爭1633-5地號土地及其上台南市○區○○段○○○○○號建物（門牌號碼台南市○區○○路○○○巷○○號，以下合稱系爭房地）遭其債權人聲請強制執行，經原審執行法院101年度司執字第49878號進行拍賣程序，由被上訴人陳瑞榮於民國（下同）102年3月12日拍定得標，惟伊為系爭土地之承租人，依民法第426條之2及土地法第104條第1項之規定，對系爭土地有優先購買權，然此為原審被告沈洪玉惠及被上訴人陳瑞榮否認，爰訴請確認伊就系爭1633-5地號土地有優先購買權」（原審卷第69至71頁），原審判決後，上訴人就敗訴部分（即請求確認優先購買權關於被上訴人陳瑞榮部分）提起上訴，於本院審理期間102年11月20日準備續㈠狀主張「因伊所有系爭1633地號土地面積僅有85平方公尺，其上2692建號之建物面積56.82平方公尺，已超過應留設法定空地比六成之規定，故伊向追加被告沈洪玉惠承租系爭1633-5地號土地作為法定空地，系爭1633-5地號土地既為伊所有2692建號建物之法定空地，依建築法第11條第3項不得分割、移轉，故原執行法院101年度司執字第49878號強制執行事件，就系爭房地之拍賣，應為無效」，追加先位聲明為「確認追加被告沈洪玉惠與被上訴人陳瑞榮間系爭房地之買賣關係不存在」，及追加沈洪玉惠為被告，有準備續㈠狀可按（本院卷第133至135頁），核其所主張之基礎事實均為「系爭1633-5地號土地是否為伊向沈洪玉惠承租用作伊所有同段2692建號建物之法定空地，伊得否主張優先購買權」一情，前後兩請求之訴訟及證據資料，具有同一性，且其追加復為追加被告沈洪玉惠所同意（本院卷第239頁背面）被上訴人雖不同意，仍為法之准許，此部分追加，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠伊於83年9月27日與原審被告沈洪玉惠訂立承租系爭1633-5
地號土地之租賃契約，並以伊所有坐落同段1633號之土地，與原審被告沈洪玉惠之系爭1633-5地號土地及同段1633-4號等3筆建築基地，共同向臺南市政府申請核准建造臺南市○區○○路○○○巷○○弄○號（同段建號2692）及臺南市○○路○○○巷○○號（同段建號2693）門牌建物（包含共同合用建蔽率-空地比），系爭1633-5地號土地上尚建有伊所有之化糞池（污物處理）及圍牆，雙方之通信設備及管路、水電管路配置等硬體建設亦均為互通共用，密不可分。而上開租賃契約雖記載無償，實際上係由伊支付家族祭祀時沈洪玉惠應負擔之費用，用以抵繳租金。故伊為系爭土地之承租人，就系爭土地得依民法第426條之2及土地法第104條第1項之規定主張優先承買權。
㈡原審被告沈洪玉惠因積欠訴外人兆豐國際商業銀行股份有限
公司（下稱兆豐銀行）借款，經債權人兆豐銀行向原審執行法院就系爭1633-5地號土地及其上2693建號建物聲請強制執行（案號原法院101年度司執字第49878號），執行法院於執行系爭1633-5地號土地拍賣程序時，債權人及沈洪玉惠竟均未陳報上訴人對系爭土地有租賃契約存在，經伊於101年12月3日向原審執行法院提出「補送租賃契約書，並請求准予承租人有優先購買權」之聲請，惟執行法院對此竟漏未為准、駁之處理；伊嗣於101年12月21日送達租賃契約書正本乙份至執行法院，執行法院仍未依土地法規定為優先權之通知伊行使優先購買權，亦未於102年3月12日拍賣公告中載明「上訴人有優先承買權」等字樣，損害伊優先承買之權利，故伊有確認優先權存在之必要。
㈢因伊所有系爭1633地號土地面積僅有85平方公尺，其上2692
建號之建物面積56.82平方公尺，已超過應留設法定空地比六成之規定，故伊向追加被告沈洪玉惠承租系爭1633-5地號土地作為法定空地，系爭1633-5地號土地既為伊所有2692號建物之法定空地，依建築法第11條第3項不得分割、移轉，故原審執行法院101年度司執字第49878號強制執行事件，就系爭1633-5地號及2693建號建物之拍賣，應為無效，此為上訴人就系爭房地有無優先承買權之先決問題，此部分追加沈洪玉惠為被告，先位請求確認追加被告沈洪玉惠與被上訴人間就系爭房地之買賣關係不存在云云。
㈣上訴及追加之訴聲明：
先位部分（追加部分）：
⒈確認追加被告沈洪玉惠與被上訴人陳瑞榮間就坐落台南市○
區○○段○○○○○○○號土地及同段2693建號建物（門牌號碼台南市○區○○路○○○巷○○號）之買賣關係不存在。
⒉追加之訴訴訟費用由追加被告沈洪玉惠及被上訴人負擔。
備位部分（上訴部分）：
⒈原判決不利上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，確認上訴人就坐落台南市○區○○段○○○○○○
○號土地及同段2693建號建物（門牌號碼台南市○區○○路○○○巷○○號）有優先承買權存在。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠依上訴人提出之無償租賃契約日期係83年9月27日，內容固
記載租賃標的為1633-5地號部分土地。惟依系爭1633地號土地登記謄本，系爭1633-5地號係在83年11月5日分割自1633地號土地而來，顯見上訴人自稱承租系爭土地時，並無系爭1633-5地號存在，其所提之租賃契約顯有不實。且該租賃契約租金約定為「無償」，上訴人亦一再陳稱與沈洪玉惠簽訂之租約為無償，顯與民法第421條所謂租賃之要件不符，上訴人主張伊對系爭土地有租賃權，並非事實。
㈡依建築法第11條規定「本法所稱建築基地，為供建築物本身
所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗」，系爭1633地號、1633-4地號、1633-2地號各為一建築基地，三筆建築基地於83年9月27日合併為一宗，土地共同申請建築系爭2692、2693建號建物；83年11月5日系爭1633-2地號復併入1633地號，再分割出1633-5地號土地，足見三筆建築基地經多次合併分割、移轉後，產權已切割清楚。今遭法院拍賣之系爭1633-5地號土地上僅有系爭2693建號建物，並無上訴人之房屋坐落其上，益證上訴人並無在系爭1633-5地號土地上建屋之事實。
㈢土地法第104條之立法精神，旨在促使房屋與土地所有權同
屬一人，以增進土地之利用。本件系爭2693建號建物完全坐落在系爭1633-5地號土地，系爭1633-5地號土地上亦僅有2693建號建物，且經執行法院拍賣後由被上訴人拍定取得土地及建物之所有權，依法上訴人並無優先承買權等語置辯。
㈣答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審及追加訴訟費用，由上訴人負擔。
三、追加被告沈洪玉惠答辯稱：同意上訴人之主張及追加，伊與被上訴人買賣關係確實不存在。
四、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號著有判例可資參照。經查，本件上訴人主張「系爭1633-5地號土地為法定空地，依法不得拍賣，且伊為系爭1633-5地號土地之承租人，依法為系爭不動產之優先購買權人」云云，為系爭房地之拍定人即被上訴人陳瑞榮所否認，上訴人前於原審101年度司執字第49878號強制執行事件中曾主張優先購買權，並聲請於拍賣公告加註優先承買權，經原審民事執行處發函表示上訴人不符優先購買權之規定，從而，上訴人對系爭1633-5地號土地之優先承買權是否存在即屬不明確，且系爭1633-5地號土地是否為法定空地而不得拍賣，亦攸關上訴人得否主張優先購買權，其法律上地位因而有不安之狀態，並得以本件確認判決將之除去，依上開說明，上訴人對被上訴人陳瑞榮及追加被告沈洪玉惠提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
五、系爭1633-5地號土地是否為上訴人所有同段2692建號建物之法定空地？經查：
㈠按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所
應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之」，建築法第11條定有明文。次按「各使用分區之建蔽率不得超過左列規定。但當地都市計畫書或土地使用分區管制規則另有較嚴格之規定者，從其規定：一、住宅區：十分之六」，91年1月1日廢止前都市計畫法臺灣省施行細則第30條定有明文。
㈡上訴人主張「伊於83年9月27日以伊所有坐落同段1633號之
土地，與追加被告沈洪玉惠之系爭1633-5地號土地及同段1633-4號等3筆建築基地，共同向臺南市政府申請核准建造臺南市○區○○路○○○巷○○弄○號（同段建號2692）及臺南市○○路○○○巷○○號（同段建號2693）門牌建物」等情，業據提出建造執照申請書及平面設計圖附卷可稽（原審卷第9至11頁），又經本院向台南市政府工務局函調系爭2692、2693建號建物之建造申請書及圖說，觀以該局102年9月11日以南市工管一字第0000000000號函檢送之相關申請書及圖說（本院卷第80頁，申請書及圖說外放），上訴人與追加被告沈洪玉惠於83年9月5日向台南市政府工務局申請合併建築基地坐落地號為系爭立人段1633地號（面積97平方公尺）、1633-2地號（面積86平方公尺）、1633-4地號（面積49平方公尺），上訴人申請建造之2692建號建物坐落面積53.58平方公尺，追加被告沈洪玉惠申請建造之2693建號建物坐落面積55.17平方公尺，申請卷內並無上訴人所稱1633-5地號土地，亦無其向沈洪玉惠承租1633-5地號土地，或1633-5地號土地為其2692建號建物之法定空地之文書資料 可佐 ，上訴人主張系爭1633-5地號土地為其建物之法定空地，與本院調查所得不符，尚難遽採。
㈢又系爭1633地號土地於83年11月4日與系爭1633-2地號合併
後分割增加1633-5地號土地，分割後系爭1633地號土地面積為85平方公尺，有土地登記簿謄本可稽（本院卷第24至25頁、第46至47頁），依前揭91年1月1日廢止前都市計畫法臺灣省施行細則第30條有關建蔽率之規定，系爭1633地號暨2692建號房地之建蔽率為63％（53.58㎡÷85㎡×100％＝63％），合於法定建蔽率之規定。此外，上訴人復未提出其他有何證據可證明系爭1633-5地號土地為法定空地，其主張系爭1633-5地號土地為其2692建號建物之法定空地，殊難採信。
六、上訴人請求確認被上訴人陳瑞榮與追加被告沈洪玉惠間就系爭房地之買賣關係不存在，有無理由？經查：
上訴人指摘「系爭1633-5地號土地，係上訴人所有2692建號建物之法定空地，依法不得分割及移轉，故本件拍賣無效」云云。惟系爭1633-5地號土地，並非上訴人所有2692建號建物之法定空地，業如上述，原審執行法院就追加被告沈洪玉惠所有系爭1633-5地號土地暨其上2693建號建物為強制執行程序進行拍賣，並由被上訴人陳瑞榮拍定，並未違反建築法第11條第3項之規定，其買賣關係為有效，上訴人請求確認追加被告沈洪玉惠與被上訴人陳瑞榮間系爭1633-5地號土地暨其上2693建號建物買賣關係不存在，並無理由，應予駁回。
七、上訴人主張為系爭1633-5地號土地之承租人，就系爭房地依民法第426條之2第1項及土地法第104條第1項之規定，有優先購買權，有無理由？經查：
㈠按「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同
樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權」、「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權」，民法第426條之2第1項、土地法第104條第1項前段定有明文。次按「土地法第104條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用」，最高法院著有65年台上字第530號判例可資參照。又「所謂房屋，指固定於土地上之建築物，供營業、工作或住宅用者，房屋稅條例第2條第1款定有明文；或至少達到足以避風雨，可達經濟上之使用目的程度」（最高法院70年台上字第2221號判例參照）。
㈡系爭1633-5地號土地及其上2693建號建物本即為追加被告沈
洪玉惠所有，有土地登記謄本可按，並經本院調閱原審101年度司執字第49878號執行卷查明無誤，足見本件於拍賣前並無房屋與基地分屬不同人之情形。而依追加被告沈洪玉惠出具予抵押債權人交通銀行之切結書上載明「系爭不動產於設定予貴行前絕無租賃權等存在」（原審卷第36頁），另上訴人提出之83年9月27日土地租賃契約書（原審卷第34頁），其上記載「租賃標的為系爭1633-5地號土地」，係虛偽不實（系爭1633-5地號土地，於83年11月5日始分割新地號），且其租金之記載為「無償租賃」，上訴人與追加被告沈洪玉惠就系爭1633-5地號土地是否成立租賃契約，不無疑義，難認上訴人與追加被告沈洪玉惠間有租賃關係存在。且上訴人所有系爭2692號建物，係坐落於臺南市○區○○段0000地號土地上，並非坐落系爭1633-5地號土地上，為上訴人所不爭，系爭1633-5地號土地亦非上訴人建物之法定空地一情，亦經本院認定如前，依上開說明，本件應無土地法第104條及民法第426條之2之適用。
㈢另上訴人主張「伊有化糞池（污物處理）、圍牆坐落於系爭
1633-5地號土地上，應有優先承買權」云云，惟化糞池、圍牆等設施客觀上難以遮風避雨，亦無法供人作為營業、工作、住宅使用或其他經濟上之使用，並非土地法第104條及民法第426條之2所指「房屋」，上訴人請求確認伊就系爭土地有優先承買權，為無理由。
八、綜上所述，系爭1633-5地號土地及編號2693號建號建物，均為追加被告沈洪玉惠所有，且系爭1633-5地號土地並非上訴人所有2692號建號建物之法定空地，原審執行法院拍賣追加被告沈洪玉惠所有系爭1633-5地號土地及地上建號2693號建物，並由被上訴人陳瑞榮拍定，並無不當，上訴人追加先位聲明請求確認被上訴人陳瑞榮與追加被告沈洪玉惠間就系爭房地之買賣關係不存在，並無理由，此部分追加之訴，應予駁回。另上訴人並非系爭1633-5地號土地之承租人，其依民法第426條之2第1項及土地法第104條第1項之法律關係，訴請確認上訴人就系爭1633-5地號土地有優先承買權存在，亦無依據，不應准許，原審駁回上訴人在第一審之訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、判決如主文。
中華民國103年5月6日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官林永茂法官曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月7日
書記官歐貞妙【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。