臺灣高等法院93年度上訴字第2377號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2377號刑事判決

裁判日期：民國93年11月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二三七七號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十三年度訴字第三一一號，中華民國九十三年七月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度毒偵字第五九二、六八八號；併辦案號：同署九十三年度毒偵字第九二四號）提起上訴並移送併辦（併辦案號：同署九十三年度毒偵字第一二六一、一七四三號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月，扣案之海洛因合計淨重零點玖捌公克、含海洛因之殘渣袋肆個均沒收銷燬之，注射針筒柒支及包裝袋柒個均沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之安非他命毛重壹公克沒收銷燬之，安非他命包裝袋壹個及吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑壹年伍月，扣案之海洛因合計淨重零點玖捌公克、含海洛因之殘渣袋肆個、安非他命毛重壹公克均沒收銷燬之，注射針筒肆支、包裝袋捌個、安非他命吸食器壹組均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實
甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官予以不起訴處分確定。復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年一月中旬某日起至同年七月八日止，連續在基隆市○○路二五之三號四樓住處或附近之同路三一九號北都大飯店或同市○○路某電動玩具店廁所內等地，以針筒注射方式，施用海洛因，平均一天施用一次；復另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自同年三月二十八日起至同年七月九日六時四十分採尿前四天內某時止，亦在上址住處或不詳地方，以將安非他命放入玻璃管內加熱產生煙霧後再予施用之方式，施用第二級毒品安非他命約四、五次。嗣分別於（一）九十三年三月二十九日二十二時四十五分許，在基隆市○○路二十五之三號住處為警查獲，並扣得海洛因一包淨重０．０三公克、安非他命一包毛重一公克、含海洛因之殘渣袋四個、安非他命吸食器一組、海洛因注射針筒二支。（二）同年四月十七日十六時許，在上開住家樓梯間，又為警查獲，並扣得海洛因二包合計淨重０．四七公克、注射針筒二支。（三）同年五月二十四日二十二時三十分許，在基隆市火車站前騎樓，復為警查獲，並扣得海洛因三包合計淨重０．二七公克。（四）同年六月二十六日，在其上開住處遭警查獲，扣得注射針筒三支。（五）同年七月九日四時十分許，在同市區○○路、義二路口處，再為警查獲，扣得海洛因一包、淨重○‧二一公克。
二、認定犯罪事實所依據之證據及理由㈠被告自白：被告業在警訊及本院第一次審理時自白上開犯罪事實，其自白具有任意性。核與下列證據相符，應堪採為證據。
㈡書證：
⒈基隆市衛生局基衛檢壹字第○九三○○○六二一二、0000000000、
0000000000、0000000000、0000000000號檢驗成績書。
⒉法務部調查局九十三年四月十九日調科壹字第三二○○○二○六二號、九十三
年五月十二日調科壹字第三二○○○二○九二號、九十三年八月十八日調科壹字第三二○○○二二三六號鑑定通知書。
⒊搜索筆錄、扣押筆錄。
⒋現場照片四張。
⒌台灣基隆地方法院檢察署八十九年度毒偵字第九三九號不起訴處分書。
⒍本院被告全國前案紀錄表。
㈡物證：
⒈海洛因淨重○‧九八公克。
⒉含海洛因殘渣袋四個。
⒊裝置海洛因之包裝袋七個。
⒋安非他命毛重一公克。
⒌安非他命吸食器一組。
⒍裝置安非他命之包裝袋一個。
⒎注射針筒七支。
三、論罪及科刑之理由：㈠查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定
之第一級毒品、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第二項之施用第二級毒品罪。又被告施用第一級、第二級毒品前後，分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告先後多次施用第一級毒品、第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同
，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定，分別論以一罪，並加重其刑。公訴人就被告於第三次至第五次被查獲部分之犯行，雖未經起訴，然與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
㈢被告所犯二罪，因犯意各別、罪名互異，應予分論併罰。
㈣原審予以論罪科刑，固非無見，惟原判決㈠未及審究被告第四、五次經警查獲之
犯行，尚嫌欠周。㈡裝置毒品所用之包裝袋係分別獨立之物，未一併宣告沒收，尚非允洽。檢察官上訴指摘其不當，核有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈤爰審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前犯紀錄，仍不知悔改，一
再犯下本案，且係甫查獲，經檢察官予以交保，不久即又施毒，毫無節制，惟其所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。扣案之海洛因合計淨重０．九八公克、安非他命毛重一公克、含海洛因之殘渣袋四個（因量微無法分離），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依法宣告沒收銷燬之，安非他命包裝袋一個、吸食器一組、海洛因包裝袋七個、注射針筒七支，係被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
四、被告於最後一次審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官邱瑞祥法官洪昌宏右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國九十三年十一月十一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。