裁判字號：最高法院90年台上字第5495號刑事判決
裁判日期：民國90年09月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第五四九五號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年五月二十二日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第六○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第九七九一、一○一六○、一○二七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人未經許可販賣手槍未遂部分，並未經檢察官起訴，原判決遽以論罪科刑，有違法律之正義與程序。㈡、 王明暉 與同案被告 陳清茂 因感情破裂，有所恩怨，致其出庭應訊時，無中生有，誣指上訴人與陳清茂有共同意圖販賣槍枝之行為，原判決竟未對案情真相詳加調查，竟採王明暉片面之詞，判處上訴人罪刑，亦有違證據法則云云。
惟查：原審撤銷第一審關於上訴人未經許可販賣手槍部分不當之判決，改判論處上訴人共同未經許可販賣手槍未遂（累犯）之罪刑，係依憑上訴人及同案被告陳清茂部分之供述，證人王明暉之證供，暨有扣案之制式九○手槍、霰彈長槍、子彈、彈匣及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等證據，為其論罪之基礎。並說明上訴人販賣手槍未遂部分雖起訴法條漏列，然為起訴事實已論及，法院自得就此部分予以審究；侵占部分雖起訴事實未論及，惟與上開販賣手槍未遂部分牽連犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及等理由綦詳。按被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若被告有兩罪，起訴書中已載明其犯罪事實而僅記載一個罪名之法條，其他一罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴。本件起訴書關於上訴人部分，所記載之法條雖僅記載槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項，而未記載同條例第七條第一項，惟起訴書之「犯罪事實欄」已載明「……王明暉抵達後，陳清茂、甲○○二人又出示渠二人共同非法持有之前揭衝鋒槍及手槍，表明願各以新台幣（下同）七十萬元及三十五萬元之價格出售，未獲王明暉應允」等情，依上開說明，上訴人與陳清茂共同未經許可販賣手槍未遂犯行，顯已在檢察官起訴範圍內，原審就上訴人共同未經許可販賣手槍未遂犯行予以論罪科刑，尚難謂有上訴意旨㈠項所載之未受請求之事項予以判決之違背法令。又採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨㈡項，純係就原審採證認事之職權行使，及已論駁說明之事項，徒憑己見，而為事實問題之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情事，不相適合。綜上說明，其上訴不符法律上之程式，應予駁回。至上訴人未經許可持有手槍部分（經原審量處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣六萬元），上訴人已於第三審上訴狀內表明對該部分判決無異議，未上訴而告確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年九月六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月十一日