裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年智上易字第3號民事判決
裁判日期：民國95年09月19日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度智上易字第3號上訴人德保有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 紀錦隆 律師訴訟代理人郭寶蓮律師被上訴人權聖企業有限公司兼法定代理人乙○○被上訴人後東機械有限公司兼法定代理人丙○○上列四人共同訴訟代理人 林瑞成 律師上列四人共同複代理人 張文嘉 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年3月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度智字第36號）提起上訴，本院於95年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（以下同）505,000元
及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用者外，補稱略以：㈠原審判決認定被上訴人之機械並未侵害上訴人之專利權，而
為上訴人敗訴之判決，無非以卷附之中國機械工程學會95年1月17日之「專利侵害鑑定分析報告」（下稱系爭鑑定報告）為據。惟查：
⒈依中國機械工程學會鑑定報告之內容：記載「第3項差異
：待鑑定物‥‥‥利用轉軸及導引滾輪，予以控制定位皮帶之進行方向。此導引滾輪是以滾動之方式與定位皮帶接觸，不會對定位皮帶造成單側邊的摩擦磨耗，且利用導引滾輪，可以調整與保持定位皮帶的適當張力。由於上輸送帶與定位皮帶是分離的兩件物件，此種構造之功能與作用結果，與本專利所揭示使用之固定架、導槽架只能以滑動方式摩擦接觸定位皮帶之單側邊，明顯不同。」云云（見鑑定報告第17頁、原審判決第12–14頁）。
⒉然上訴人專利之固定架係用於安置導槽架用，而上輸送帶
兩側之定位皮帶於前緣受導槽架之限制導引，使上輸送帶之定位皮帶不致左、右偏離，再配合下輸送帶內端設置輸送帶導輸，令浪板輸送之方向更為穩定。又定位皮帶之功能在於其一側係將浪板輸送之方向更為穩定；且將浪板預留搭接部之空間準確導入，使發泡材料不外溢而達到平整效果。而觀待鑑定物有設置定位皮帶及導引滾輪（見系爭鑑定報告第13頁照片11），因該導引滾輪與固定架間有間隙，可夾住定位皮帶，利用導引滾輪以滾動之形式與定位皮帶接觸進行，是該滾輪導引裝置與上訴人專利配合定位皮帶設置導槽架以導引輸送帶其功效完全相同，僅為簡單容易之變化，符合置換容易性，兩者應視為均等。
⒊依系爭專利之專利說明書中文創作摘要所載，其創作係「
於輸送機一端設置一卡合結構以卡含輸送皮帶令製造過程更為穩定以獲得更好之品質」。創作說明亦載「於輸送帶運行之過程中，上輸送帶二端之定位皮帶於前緣受導架之限制導引，再配合於下輸送帶內端設置輸送帶導輪，而可令浪板輸送之方向更為穩定，以獲得更佳之產品。」。又系爭鑑定報告第17頁第3項差異指稱：「待鑑定物導引滾輪是以滾動之形式與定位皮帶接觸不會對定位皮帶造成單側邊之摩擦磨耗……。」。又謂：「上輸送帶與定位皮帶是分離的兩件物件」等語，惟本件專利範圍並無論述皮帶接觸有無摩擦磨耗、亦無論究專利構件是因摩擦導致不良運行等情。足證鑑定人此部分有擴大解釋專利範圍之違誤。
⒋基上所陳，系爭鑑定報告內容之推論，顯逾越本件專利範
圍，謬誤之致，誠不可採。請求另送請其他鑑定單位國立屏東科技大學、臺灣經濟發展研究院、國立雲林科技大學再為鑑定。
㈡被上訴人一再指稱原審指定之鑑定單位「中國機械工程學會
」為上訴人所陳報，結論與臺灣 板橋 地方法院（下稱板橋地院）91年度訴字第953號、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）94年度智上字第16號、臺灣高等法院臺南分院（下稱本院）94年度上字第178號、臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）93年度智字第3號民事判決結論相同，且系爭機器被上訴人並取得訴外人 林宗鑫 所有新型174942號「複合金屬板成型機之供料設備」專利權，本案並無再鑑定之必要。然上訴人於原審陳報之鑑定單位為「國立中興大學」、「國立屏東科技大學」（見上訴人94年1月14日準備一暨調查證據聲請狀），嗣兩造就鑑定單位始終無法達成合意，始由原審法院選定「中國機械工程學會」擔任本案鑑定單位（見原審94年2月16日言詞辯論筆錄），上訴人於原審未曾陳報或同意由「中國機械工程學會」擔任鑑定，被上訴人以此為由，稱本案無再送鑑定必要云云，顯屬無據。
㈢又機器是否侵權應就個案機器認定，蓋機器構造很可能應個
別購買廠商之需求而做修改，是以被上訴人一再以他案判決作為不構成侵權、無再鑑定之必要之理由，實不足取。況他案判決中亦有被上訴人販賣機器經認定侵權者，如臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）91年度重訴字第262號民事判決、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）93年度重上字第23號民事判決，故不應以他案判決結果不利上訴人，即稱本件並未構成侵權，無再鑑定之必要，應屬至明。且被上訴人辯稱系爭機器係依訴外人林宗鑫所有新型174942號專利授權實施云云。惟本案審究者為系爭機器是否侵害上訴人專利權，有無依上訴人之專利權範圍實施，自應就此認定，絕非被上訴人片面辯稱係依訴外人林宗鑫所有新型174942號專利授權實施，即可認本件無再鑑定之必要。最後，本案涉及鑑定單位逾越上訴人專利權範圍而為解釋，若再發文請鑑定單位解釋，鑑定單位絕不可能改變先前之解釋結果，如此則喪失本案上訴之實益。是本案應再鑑定予以釐清之必要。
三、證據：除援用原審所提出之立證方法外，補提：高雄地院91年重訴字第262號民事判決、高雄高分院93年重上字第23號民事判決、國立中興大學機鑑字第092號鑑定報告書、國立中山大學91年11月15日中術字第0910004672號函暨附件專利侵害鑑定報告、鑑定人 光灼華 、 許兆民 教授筆錄（均影本）等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴應駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用者外，補稱略以：㈠被上訴人「系爭機器」確實未侵害上訴人之新型第105185號
「壁紙包含發泡材料於浪版內層之浪版製造機結構」專利權，有原審雙方當事人同意指定之專利侵害鑑定報告可稽，就系爭機器與上訴人專利權比較之鑑定結論，此有中華機械工程學會之鑑定報告第4頁記載：「待鑑定物（權聖企業有限公司所有之浪板製造機）未落入德保有限公司所有之新型第105185號『壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構』之專利權範圍。」上述結論與臺灣板橋地方法院91年度訴字第953號、台中高分院94年度智上字第16號，及鈞院94年度上字第178號民事判決所為之鑑定結論均一致認為系爭機器並不侵害上訴人專利權，且台中高分院94年度智上字第16號判決及鈞院94年度上字第178號民事判決兩案，均經上訴人公司上訴於最高法院，最高法院已分別於95年7月26日以95年度台上字第1508號及95年8月03日以95年度台上字第1710號民事裁定駁回上訴確定案。又本案與上述提及之他三案共有五個相同點如下：
⒈本案之鑑定單位即中國機械工程學會，均是由雙方當事人同意並由原審法院指定。
⒉系爭機器均是由被上訴人後東機械有限公司（下稱後東公司）所出售，且機械結構、規格均是相同之機器。
⒊雙方爭執之部分僅占整體機器價值（值數百萬元）中之26,000元整，比例約整體機械價值之千分之7。
⒋系爭機器雙方爭執部分，被上訴人並取得案外人林宗鑫先
生所有新型第174942號「複合金屬板成型機之供料設備」專利授權使用及製造，亦即系爭機器擁有合法專利權（見原審卷存之就系爭機器與新型174942號「複合金屬板成型機之供料設備」鑑定報告）。
⒌訴外人林宗鑫之專利權與上訴人專利權，均係就習知技術
進行改良在創作之新型專利權，依據核准當時專利法第97條規定：稱新型者：「謂對物品之形狀、構造、或裝置之創作或改良。」。顯見，上訴人一再強調將壁紙摺入鋼板兩側，以於發泡材料發泡時可與鋼板結合，就落入其專利權之申請專利範圍，已不當擴張其專利權範圍。
㈡上訴人一再宣稱系爭機器之滾輪導引裝置與上訴人之專利配
合定位皮帶裝置之導槽架以導引輸送帶其功效完全相同云云。然觀該鑑定報告第15頁之全要件原則比較中，已明確指陳系爭機器與上訴人專利權共有五項結構差異，並於均等論分析中第1、3及4項之差異進行均等論分析，就第3項差異比較分析稱：「待鑑定物已分別設置於機體前方之一導引滾輪裝置，利用轉軸及導引滾輪，予以控制定位皮帶之進行方向。此導引滾輪是以滾動之方式與定位皮帶接觸，不會對定位皮帶造成單側邊之摩擦磨耗，且利用導引滾輪，更可以調整與保持定位皮帶的適當張力。由於上輸送帶與定位皮帶是分離的兩件物件，此種構造之功能與作用結果，與本專利所揭示使用之固定架、導槽架只能以滑動方式摩擦接觸定位皮帶之單側邊，明顯不同。兩案就其技術手段、功能及結果而論，無法視為相同，待鑑定物此部分技術內容與本專利兩案具有實質差異，無法視為均等。」（見系爭鑑定報告第17頁）。
再者，就上述之分析，更得以證明系爭機器所利用之滾輪裝置乃源自於18世紀工業革命之產品，就是18世紀工業革命發明輸送帶後，即存在於輸送帶之惰輪，惰輪之存在於輸送帶，就像車子有輪子才會行走、飛機有機翼才會飛行一般，並非上訴人或被上訴人所發明。而上訴人專利權之導槽架為一三角鐵（見上訴人專利權說明書之圖示第三圖），目的為抵制於定位皮帶上方，且用以為導槽架設置之固定架，則是被焊固於機架上，在導槽架並與定位皮帶保持摩擦接觸狀，而與系爭機器所利用之滾輪裝置（惰輪）之結構、功能及效果完全不同，更遑論均等。
㈢又本案並無再鑑定之實益，只是造成本案訴訟延滯，且對於被上訴人而言，造成程序公平性之違反，理由如下：
⒈在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，為民事訴訟
法第448條所明定。且參照民事訴訟法第447條之事實提出主義得知，我國民事訴訟之上訴審係採嚴格續審制，既然第一審之訴訟行為於第二審仍應被採認，應是就第一審訴訟行為後，所產生之爭點續為雙方攻防即可，並無須推翻雙方於第一審已完成之各項攻防行為，否則，將嚴重侵害訴訟經濟，並造成訴訟延滯，對被上訴人而言，並不公平。
⒉再者，上訴人於上訴理由書提出之數鑑定單位，均是長期為
上訴人從事相同案件鑑定之單位，該些單位因為大量接受上訴人案件之委託，早已自成主觀心證，若再指定該些鑑定單位之一進行鑑定，則鑑定結果未出爐，鑑定結果早已知悉，對被上訴人更是不公平。
⒊相同機器、相同之特徵，且被上訴人之一後東公司依據訴外
人林宗鑫所有之新型第174942號專利權實施，除了與原審及在鈞院提出之民事答辯狀所陳報他級法院之終局判決，認定系爭機器並不侵害上訴人專利權外，於近期即屏東地院93年智字第3號之鑑定報告，再次確認前述後東公司所製造之系爭機器並不侵害上訴人之專利權，如被上訴人所提出之被證3所示證物，為前述屏東地院93年度智字第3號委託上訴人指定之財團法人臺灣經濟研究院所為之鑑定報告，而該被上證3中之證物二，就是前述後東公司出售於佶成鋼品企業行之機器（見被上證4統一發票影本）。該機器與本件之系爭機器結構特徵完全相同，因為均係依據前述訴外人林宗鑫所有之新型第174942號專利權內容實施。如被上證3鑑定報告第5頁之專利權標示左上角明確揭示有「專利174942號」，再由被上證3第101頁以下之「第二項證物二對應專利之鑑定分析」之肆、『依據專利分析項「D」與證物分析項「d2」可知，專利主張之結構中，於座板之內端緣兩側在分別凹入設置具預定深度之成形槽；而證物則是於該二座板之兩側上方向側彎折形成預設深度之兩成形槽，較上方之第一成形槽後端有一壁紙撐持架，以維持壁紙於第一次成型後經過壁紙架後端之第一支輪;而於繞過第一支輪後，在經過較下方之第二成形槽以及其上方之壁紙限制架所形成之通道，是故兩造在此構造上應鑑定為不相同』。又被證3所描述之前述部分特徵，經與本案之鑑定報告第6頁（指系爭機器與上訴人專利權鑑定報告）「⒊於機架結構上，設置二個成形槽裝置，第一成形槽裝置略呈斜向放置，第二成形槽裝置係呈水平放置於方形機架之底部。」又再參酌訴外人林宗鑫所有之新型第174942號專利權之申請專利範圍特徵為：「一種複合金屬板成型機之供料設備，係包含有機架，機架可設有複數直立桿，及直立桿上方具Ｈ型桿，下方具框桿，次機架之Ｈ型桿則設有二組紙捲座，各紙捲座包含有二支螺桿，以螺合並穿過Ｈ型桿，而螺桿內側設錐形座，以方便與紙捲之中心軸結合，且利用外側之轉盤轉動，即可令螺桿進、退而換裝紙捲：次具有摺紙座，其中摺紙座係固設在直立桿之位置，且呈斜向放置;另一摺紙座則係固設在機架之框桿之Ｃ型桿上方，二摺紙座皆有底座，且各具有摺紙導槽，其中摺紙導槽皆具有呈外擴張狀之弧形板，且具有長縫槽，以令紙材利用弧形板預先摺邊，再利用長縫槽使第一摺邊之邊線及第二摺邊之邊線可被壓實而定性，又兩摺紙座在摺邊過程中為保持紙張之平穩，乃設有下壓桿，兩下壓桿之兩側成軸設狀，可隨紙張之移動而微幅上、下跳動，以充分壓著紙張，令紙張可平穩地被摺紙做摺壓，另在機架首、末設有滾筒係做為紙張輸送之導引，且經滾筒再反摺之紙張其摺邊將更紮實。」亦即，被上證3與本案鑑定報告中所稱第一成形槽、第二成形槽就是新型第174942號專利權之申請專利範圍所稱「摺紙座，其中摺紙座固設在直立桿之位置，且呈斜向放置;另一摺紙座……」。很顯然的被上證3與本案系爭機器及新型第174942號專利權係屬一致性的，並無庸置疑。
⒋又由屏東地院93年度智字第3號所附鑑定研究報告書第104頁
全要件原則之鑑定結論：「二、由上述鑑定分析可知，證物一分析項對應於專利申請專利範圍中獨立項所區分出來之九個分析項中，有五個分析項其字義範圍構成不相同；其餘則均構成相同；依據全要件原則理論，可得全要件原則之鑑定結論如下：依據全要件原則之鑑定，證物一對專利之專利申請範圍應構成不相同。」；再參酌上開鑑定報告第115頁之均等論原則之鑑定結論：「一、依據前述分析得知：證物一分析項對應專利分析項於全要件原則之鑑定結果相同，經過消極均等論之鑑定則實質上仍為相同；而證物一分析項對應專利分析項於全要件原則之鑑定結果不相同部分，經過均等論之鑑定結論如下：依據均等論原則之鑑定，證物一對專利權之專利申請範圍應構成實質不相同。」如此，相同結構之系爭機器，至少經過四次之鑑定，且各鑑定報告均一致認為同一結構之系爭機器並不侵害上訴人專利權，則本件顯無重為鑑定之必要，或者如前所述，於到達系爭機器所在地進行勘驗時，可以商請原鑑定單位之鑑定人到達現場，解說鑑定原委即可。又或者，將勘驗結果請求原鑑定單位之鑑定人表示意見，亦不失為上策。
5.又本件系爭機器與鈞院94年度上字第178號及屏東地院93年度智字第3號兩案之系爭機器，均採用上述訴外人林宗鑫所有之新型第174942號專利權，並依據其說明書、圖示等加以實施，則，既然系爭機器與前述兩案之系爭機器均相同，而上訴人所據以為上訴依據專利權也是新型第105185號專利權，顯然，則本件並無重為鑑定之必要，以確保裁判上之一致性。
三、證據：除援用原審提出之證據外，補提：臺中高分院95年度智上字第16號民事判決、本院94年上字第178號民事判決、屏東地院93年度智字第3號鑑定研究報告書部分內頁、後東公司提出YU00000000號統一發票（均影本）等件為證。
理由
一、上訴人主張：伊係新型第105185號專利「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」（下稱系爭專利權）之專利權人，民國（下同）92年9月間，被上訴人權聖企業有限公司（下稱權聖公司）之負責人乙○○向被上訴人後東公司之負責人丙○○購買，而由被上訴人乙○○等共同設立之權聖公司工廠內設置之浪板製造機結構（下稱系爭機器），有侵害伊上述系爭專利權之嫌，經伊聲請臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）93年度聲字第1250號保全證據，並將拍攝之照片與專利要件比對其構造、裝置、特徵等與系爭專利權主張之技術內容範圍實質相同，則被上訴人權聖公司所設置之系爭機器有侵害伊系爭專利權。而被上訴人權聖公司陳述系爭機器係向被上訴人後東公司所購買，於92年12月啟用至今，侵害伊之系爭專利權，且被上訴人等人目前仍利用系爭機器生產，依專利法第108條準用第84條、民法第184條、185條、公司法第23條之規定，被上訴人等應連帶賠償伊所受之損害。因伊自93年1月1日起至93年10月30日止，以台灣區機器工業同業公會鑑定伊系爭專利機器每月產值為13,200,000元，每月生產成本為11,484,000元，故每月停產損失為1,710,000元，先請求其中505,000元等情。爰求為命：㈠被上訴人等應連帶給付505,000元。㈡被上訴人權聖公司應將置於台南市○○區○○路○號建物內，侵害上訴人所有新型第105185號專利「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」之機器拆除並銷毀，嗣後不得再裝設使用等語之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就上述㈠部分提起上訴，並聲明原判決廢棄，改判如㈠之聲明所示。至於上述㈡部分上訴人並未聲明不服已確定）。
二、被上訴人則以：伊等並未侵害上訴人之新型第105185號專利權，上訴人請求損害賠償，並無理由。上訴人雖然取得系爭新型專利權，然上訴人之專利權，依據核准當時之專利法第97條之規定，新型專利之構成要件為「物品之形狀、構造或裝置之創作或改良」。因此，當新型專利權依據該構成要件所獲得之專利權，於申請專利範圍如果詳細描述各組成元件之結構或裝置或形狀或綜合三者之特徵時，就是屬於一種下位階概念之專利權，上訴人專利權之申請專利範圍就是屬於此種下位階概念之專利權。則任何人皆可以創作或改良並再取得專利權，且不適用上訴人專利權核准專利當時專利法第80條第1項需經原專利權人同意才能實施之規定。被上訴人後東公司出售予被上訴人權聖公司之系爭機器與上訴人專利權爭執部分只有摺紙機械部分，而摺紙機械部分，被上訴人乃取得訴外人林宗鑫所有之新型第174942號「複合金屬板成型機之供料設備」專利權之授權實施，顯見被上訴人等擁有合法專利實施權。又被上訴人後東公司亦曾經以相同結構之系爭機器出售予訴外人佳斌公司，然佳斌公司與上訴人爭執之系爭機器，經板橋地院指定中國機械工程學會鑑定結果，亦認定該案系爭機器與上訴人所有之系爭專利權範圍實質不相同。可知被上訴人後東公司之系爭機器並未侵害上訴人之新型105185號專利權等語，資為抗辯。
三、上訴人主張，伊為新型第105185號「壁紙包含發泡材料於浪版內層之浪板製造機結構」之專利權人，於92年間發現被上訴人權聖公司之負責人即被上訴人乙○○向被上訴人後東公司之負責人即被上訴人丙○○購買，而設置於被上訴人權聖公司工廠內之系爭機器結構，認為有侵害上訴人系爭專利權之嫌，經上訴人於93年10月間聲請臺南地院以93年度聲字第1250號保全證據，並將之拍攝照片等情，有上訴人提出專利證書、專利說明書、臺南地方法院93年度聲字第1250號民事裁定、保全證據筆錄、保全證據照片等件為證，並為被上訴人等所不爭執，堪信上訴人此部分主張為真實。
四、至上訴人主張被上訴人等裝置的浪板製造機結構（即系爭機器），係向被上訴人後東公司所購買，該系爭機器侵害上訴人所有之新型105185號專利權，而被上訴人乙○○、丙○○分別為被上訴人權聖公司、後東公司之法定代理人，自應負損害賠償責任云云。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件首應審酌者，厥為系爭機器有無侵害上訴人之系爭專利權？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又新型專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之3倍。為專利法第108條準用同法第84條第1項及第85條第3項所明定。此項請求權之性質屬侵權行為之損害賠償，須加害人有故意或過失始能成立（最高法院93年度台上字第2292號判決要旨參照）。上訴人另依民法第184條、185條第1項前段請求，亦須以行為人有故意或過失為前提。查本件上訴人既主張系爭機器與其所有之系爭專利權有實質相同，而依專利法及民法之前開規定請求被上訴人等連帶負損害賠償責任，揆諸上開說明，自應就被上訴人等不法侵害其系爭專利權，致受有損害，併有可歸責之故意、過失事由等構成要件事實，負舉證責任。
㈡次按新型專利侵害之判斷標準，首先應依專利說明書所載之
申請專利權範圍確立其內容，繼將申請專利範圍及爭議標的物之每一構成要件予以分解，再將每一構成要件逐一筆對，此即全要件原則。若比對結果，爭議標的物與專利範圍每一構成要件相同，即應適用「消極均等論」來判斷專利範圍與爭議標的物之實質技術手段、作用或效果是否相同，三者之一與專利範圍不同時，則認為無侵害。反之，則有侵害（通稱為文義上侵害）。若依全要件理論認為構成要件有不相同者，則需再依「積極均等論」判斷二者差異是否為熟悉該項技術人士所能完成，若不同點之技術手段、作用及所產生之效果實質上相同，且該差異為熟悉該項技術人士所能輕易完成時，二者均等，應續依禁反言原則判斷。反之，若不同點之技術手段、作用及所產生之效果，三者實質上有一不同者，則不相均等，而未侵害專利權。又如適用禁反言原則時，則認定為不相同，如無禁反言原則之適用，則維持均等論之結論，而認爭議標的物與系爭專利範圍相同，此觀諸專利法第106條第2項規定及智慧財產局頒布之專利侵害鑑定基準甚明。
㈢查上訴人之系爭專利係有關一種多層式隔熱浪板之壁紙層於
製造時可直接獲得平整側邊之製造機結構裝置改良，尤指一種「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」，其主要係於浪板自動製造機之壁紙層發泡劑噴注輔助導引固定端設置一壓迫定型裝置，以令壁紙與發泡劑結合時，可自動包覆發泡劑於金屬浪板底端，發泡劑不外溢，並形成一平整側邊，且於輸送機一端設置一卡合結構以卡合輸送皮帶，令製造過程更為穩定以獲得更好之品質者。依專利公報所載：其申請專利範圍係「一種壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構，其主要係於浪板製造機之輸送機架上端架體前端緣處向上凸起設置左、右支架，於支架頂端再分別固定設置對向之二座板，於座板之內端緣再分別凹入設置具預設深度之成形槽，於座板前下端處再橫支設置二可上、下調整之支輪，並於支架後端連接設置一固定架，於固定架二側配合定位皮帶分別設置導槽架，於架體上端視需要設置之數個壁紙架與支架間再分別設置壁紙導輪，且於下輸送帶內端配合設置數輸送帶導輪，藉壁紙捲前端上摺後經成形槽導入上、下輸送帶中為其特徵」（見原審卷第11頁）。由專利說明書之專利範圍分析，可知上訴人專利之主要構成要件包含有：左、右支架、座板、成形槽、支輪、固定架、導槽架、壁紙架、壁紙導輪及輸送帶導輪。其專利之主要關鍵技術在於適當地產生壁紙之摺邊，並將壁紙予以導入上下輸送皮帶中，以及控制上下輸送帶位置以配合浪板與壁紙之位置。就整體組立結構而言，上訴人專利其機械結構與上述之功效相關的技術與特徵有三：
⒈產生壁紙摺邊之部分：藉裝置於兩側左右支架上端的座板內設置的成形槽，以令產生壁紙之摺邊。
⒉將壁紙導入輸送帶中之部分：摺邊後之壁紙利用支輪之導引，將壁紙予以導入上、下輸送皮帶之中。
⒊導引上、下輸送帶與保持適當高度之部分：以導槽架限制
並導引上輸送帶二端之定位皮帶之進行方向，使壁紙與浪板之位置正確，再配合下輸送帶內端設置輸送帶導輪，可使輸送皮帶與浪板之輸送穩定。
㈣次查系爭機器經送請中國機械工程學會鑑定是否侵害上訴人
之系爭專利權，經該學會依據經濟部智慧財產局93年10月5日函送司法院之「專利侵害鑑定要點」（草案）進行鑑定分析，就系爭專利權與系爭機器先依全要件原則予以分析，再以均等論分析，最後以禁反言之原則分析，認系爭機器與上訴人專利權之比較結果如下：
⒈全要件原則分析：
上訴人專利之主要組成要件包含有：左、右支架、座板、成形槽、支輪、固定架、導槽架、壁紙架、壁紙導輪及輸送帶導輪。系爭機器與上訴人專利相關之構造，有：方形機架結構、滾輪導引裝置、兩組紙捲座、二組成形槽裝置、兩組撐開裝置、三個滾筒及輸送帶導輪。其差異主要有：
⑴待鑑定物（即被上訴人工廠之系爭機器）中有二組成形
槽裝置，且待鑑定物之成形槽裝置係為以一金屬底座平板放置於一橫跨方形機架結構的橫樑上，而非在左右支架上端的兩座板上以凹入設置具預設深度之成形槽。兩者之差異在於：系爭機器使用二組成形槽裝置，而上訴人專利僅揭示一組產生摺邊的成形槽，兩案成形槽裝置之機械構造與特徵雖然亦有不同，但是待鑑定物明顯具有二組成形槽裝置，與上訴人專利之構造組成明顯不同。
⑵在待鑑定物中，有兩組撐開裝置，分別設置在第一與第
二成形槽裝置的出口端處，可以保持與控制摺邊之形狀與位置。於上訴人專利並未見有相同要件。兩者之差異在於：待鑑定物於成形槽裝置摺紙導槽之出口端，分別各設置有一組撐開裝置。此撐開裝置，係由一橫桿與兩Ｌ型撐片所組成，可以保持與控制摺邊之形狀與位置，此部分之技術特徵並未見於上訴人專利中。待鑑定物此部分技術內容並未被本專利之專利範圍所涵蓋，亦即待鑑定物包含有新增加的技術特徵，在上訴人專利之專利申請範圍之外。此部分之技術思想雖未見於上訴人專利中，但此部分技術構成對上訴人專利之實施不會影響。
對上訴人專利而言，增加此橫桿與Ｌ型撐片以保持與控制摺邊之形狀與位置之技術思想，不在上訴人專利之專利範圍所揭示之技術內容中此部分可予以排除，無庸比較。
⑶在待鑑定物上未見有固定架與導槽架，而是以於機台之
輸送機架前方設置一導引滾輪裝置，利用轉軸及導引滾輸，予以控制定位皮帶之進行方向。定位皮帶與上輸送帶係為分離的兩件物件。兩者之差異為：待鑑定物以分別設置於機體前方之一導引滾輪裝置，利用轉軸及導引滾輪，予以控制定位皮帶之進行方向，與上訴人專利之機械構造及特徵明顯不同。
⑷待鑑定物中之方形機架結構上設置有成形槽裝置與紙捲座，與上訴人專利以左右支架與壁紙架分開設置不同。
兩者之差異為：上訴人專利將裝置成形槽之左右支架與壁紙架分為兩個部分，在待鑑定物中則是以一完整的方形機架結構，以H型桿、直立桿、框桿等組成。兩者之結構組成不同。
⑸待鑑定物之紙捲座由轉盤、螺桿及錐形座所構成與上訴
人專利不同。兩者之差異為：待鑑定物具有紙捲座，可以轉動轉盤以帶動螺桿與錐形座，可以容易裝卸壁紙捲。此部分之技術思想雖未見於上訴人專利中，但是，此部分技術構成對上訴人專利之實施不會影響。被上訴人機器尚增加有新的技術特徵，因此此部分可以予以排除。
⑹總合以上所述，以全要件原則分析比較兩者之組成要件
，並非完全相同。排除待鑑定物所增加新的技術特徵要件，第⑵項與第⑸項差異後，仍有三項差異。第⑴、⑶及⑷項差異，與上訴人專利的實施與功效，壁紙摺邊以及壁紙及輸送皮帶之導引傳送技術，亦即是主要關鍵技術，直接相關。是被上訴人機器所使用之機械構造與技術構成與上訴人專利不相同，必須進一步以均等論討論，是否屬於等效手段之替代或置換。
⒉均等論分析：
⑴第1項差異：待鑑定物之成形槽裝置係以一金屬底座平
板放置於一橫跨方形機架結構的橫樑上，再焊接兩金屬薄板折彎成為摺紙導槽，於導槽入口端具有呈外擴張狀之弧形，予以導引壁紙進入，於導槽出口端則為呈ㄈ形，壁紙經由導引進入此一成形槽裝置，產生摺邊。在待鑑定物以一底座平板放置於機架上，再將具有呈凹入之ㄈ形成形槽裝置於平板底座上之兩側，只是將上訴人專利中，置於左、右支架的二座板以及成形槽的位置及組立方式予以簡單改變，在機械設計實務上，此種變化相當容易，亦為熟習機械生產設備技術人士所可以容易想到的。在待鑑定物中有呈凹入之ㄈ形成形槽，與上訴人專利之凹入設置具預設深度之成形槽，以實質相同的技術手段，達成實質相同的功能，產生實質相同的結果。
此部分技術內容與上訴人專利無實質差異。雖然待鑑定物有二組成形槽裝置，壁紙經過不同的二組成形槽裝置，但是仍然僅產生一次摺邊，其作用與功效，並未與上訴人專利不同，僅是數目的增加，仍是相同的技術手段、功能、結果的展現。待鑑定物此部分技術內容與上訴人專利並未脫離上訴人專利之專利權範圍，待鑑定物此部分技術內容與上訴人專利無實質差異。
⑵第3項差異：待鑑定物以分別設置於機體前方之一導引
滾輪裝置，利用轉軸及導引滾輪，予以控制定位皮帶之進行方向。此導引滾輪是以滾動之形式與定位皮帶接觸，不會對定位皮帶造成單側邊之摩擦磨耗，且利用導引滾輪，更可以調整與保持定位皮帶的適當張力。由於上輸送帶與定位皮帶是分離的兩件物件，此種構造之功能與作用結果，與上訴人專利所揭示使用之固定架、導槽架只能以滑動方式摩擦接觸定位皮帶之單側邊，明顯不同。兩案就其技術手段、功能及結果而論，無法視為相同，待鑑定物此部分技術內容與上訴人專利兩案具有實質差異，無法視為均等。
⑶第4項差異：使用單一整合之機架或是分離之支架與壁
紙架，對實現待鑑定物或是上訴人專利之主要技術，並沒有差異，也不會有功能效果的不同，將兩部分予以整合，僅為設計與製造時簡單的變化，對熟習該項技術者而言，並無太大困難，具有置換的可能與容易性。此部分技術內容，待鑑定物以實質相同的技術手段，達成實質相同的功能，產生實質相同的結果。待鑑定物此部分技術內容與本專利無實質差異。
⑷根據上述均等論的分析比對討論，第1項與第4項差異，
待鑑定物與上訴人專利並無實質差異，可以視為上訴人專利簡單之設計變化與置換，係屬於等效手段替代者，符合均等論之原則，未脫離上訴人專利之技術內容。但是，第3項差異，經過討論分析比對，並不具有相同的技術手段、功能、與結果，待鑑定物此部分技術內容與上訴人專利具有實質差異，無法視為均等。亦即，待鑑定物與本專利並不適用「均等論」，待鑑定物並未落入上訴人專利之專利權範圍。
⒊禁反言分析：兩者經上開認定已實質不相同，無須再為禁反言分析。
⒋綜上所述，本件系爭機器與上訴人系爭專利範圍內容實質
不相同，並有中國機械工程學會95年1月17日專利侵害鑑定分析報告可參（放置卷外）。是上訴人主張被上訴人權聖公司工廠之系爭機器，侵害其專利，自不可採。
㈤本件系爭機器雙方爭執部分，乃上訴人主張上開鑑定報告認
：「待鑑定物（系爭機器）與上訴人專利不同之處，在於均等論之第3項差異，即被上訴人系爭機器之導引滾輪是以滾動之方式與定位皮帶接觸，不會對定位皮帶造成單側邊之摩擦磨耗，且利用導引滾輪，更可以調整與保持定位皮帶的適當張力。由於上輸送帶與定位皮帶是分離的兩件物件，此種構造之功能與作用結果，與上訴人專利所揭示使用之固定架、導槽架只能以滑動方式摩擦接觸定位皮帶之單側邊，明顯不同。」（見系爭鑑定報告第17頁）。該鑑定報告顯有擴大解釋專利之違誤等語。惟查：
⒈上訴人專利之固定架係「用於安置導槽架用，而上輸送帶
兩側之定位皮帶於前緣受導槽架之限制導引，使上輸送帶之定位皮帶不致左、右偏離，再配合下輸送帶內端設置輸送帶導輪，令浪板輸送之方向更為穩定。」（見上訴人提出之專利說明書），與是否會對定位皮帶造成單側邊之摩擦磨耗無關，兩案就其技術手段、功能及結果而論，無法視為相同。待鑑定物此部分技術內容與上訴人專利兩案具有實質差異，無法視為均等。
⒉第按新型專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準
，於解釋申請專利範圍時，並得審酌創作說明及圖示，專利法第106條2項定有明文。本件參考上訴人之新型專利105185號專利說明書，認第3項差異：待鑑定物即被上訴人權聖公司之機器以分別設置於機體前方之一導引滾輪裝置，利用轉軸及導引滾輪，予以控制定位皮帶之進行方向。
此導引滾輪是以滾動之方式與定位皮帶接觸，不會對定位皮帶造成單側邊之摩擦磨耗，且利用導引滾輪，更可以調整與保持定位皮帶的適當張力。由於上輸送帶與定位皮帶是分離的兩件物件，此種構造之功能與作用結果，與上訴人專利所揭示使用之固定架、導槽架只能以滑動方式摩擦接觸定位皮帶之單側邊，明顯不同，已如前述。上訴人主張滑動摩擦並非其專利之技術特徵，惟新型之專利權範圍解釋，尚須參酌創作說明及圖示，是上訴人為求對其有利之解釋，僅以專利說明書之記載，未描寫滑動、摩擦此特徵，認其為專利權範圍，尚不足採。又上訴人專利權之導槽架為一三角鐵（見上訴人專利權說明書之圖示第三圖，見原審卷第17頁背面），目的為抵制於定位皮帶上方，且用以為導槽架設置之固定架，則是被焊固於機架上，在導槽架並與定位皮帶保持摩擦接觸狀，而與系爭機器所利用之滾輪裝置（惰輪）之結構、功能及效果完全不同，更遑論均等。是上訴人主張系爭機器與系爭專利結構之技術、作用及效果，係屬實質上相同，權聖公司工廠之系爭機器，侵害其系爭專利權等語，即無可採。
㈥至上訴人援引高雄地院91年度重訴字第262號，及高雄高分
院93年度重上字第23號民事判決，並引用國立中興大學機鑑字第092號鑑定報告書、國立中山大學中術字第0910004672號專利侵害鑑定報告，及鑑定人光灼華、許兆民教授之筆錄（見本院卷第174–221頁）而主張被上訴人後東公司販賣予他人之機器，均經認定構成侵權專利，原審實不應以臺中高分院94年度智上字第16號，及鈞院94年度上字第178號判決結果不利上訴人，即稱本件系爭機器未構成侵害專利權，且無再鑑定之必要等語。惟按本件鑑定單位即中國機械工程學會之鑑定結論，認：「待鑑定物（即系爭機器）未落入上訴人德保公司所有之新型第105185號「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」之專利範圍。」（見系爭鑑定報告第4頁），可知原審法院已就該鑑定報告、兩造陳述及新型專利之認定方式為實質上審酌系爭機器有無侵害上訴人之專利權範圍，並非僅以他案判決而認定本件系爭機器無構成侵害專利權。況上訴人亦陳稱本件系爭機器與上述被鑑定有侵害專利的機器是不同的機器（見本院卷第142頁），既對不同機器所為之鑑定，自有不同的鑑定結果，要無疑義。況國立中興大學為本件發生前之90年7月間經上訴人私下委託進行鑑定，非由法院所選任，此觀該鑑定報告受文者為「德保有限公司」自明（見本院卷第174頁）。是該鑑定報告僅能認為是用以證明上訴人主張之證據資料，尚非民事訴訟法所稱之鑑定。且係僅以保全證據所附之相片比對，並未就系爭機械實地勘驗比較分析，其真實性，實屬可疑。再該國立中興大學鑑定報告書稱：「依據專利侵害判斷之程序，參考全要件原則、均等論、禁反言原則及專利侵害比對之準則後，待鑑定物之構造及裝置特徵與新型第105185號專利所主張的技術內容範圍實質相同，故待鑑定物應屬侵害專利權行為」等語（見本院卷第177頁）。然系爭機器與上訴人取得之系爭專利範圍內容實質不相同，已如前述，職是，國立中興大學鑑定報告竟稱兩者的技術內容範圍實質相同，實不足取。是上訴人提出國立中興大學鑑定報告書、高雄地院91年度重訴字第262號，及高雄高分院93年度重上字第23號民事判決，亦難據以作為判斷被上訴人等侵害伊系爭專利之依據。至國立中山大學之專利侵害鑑定報告，及該校鑑定人光灼華、許兆民教授之筆錄，均係對於另案機器所為之鑑定，自難拘束本件系爭機器。否則，被上訴人亦抗辯：臺中高分院95年度智上字第16號、本院94年上字第178號民事判決，均已先後經最高法院於95年7月30日以95年度台上字第1508號、95年7月30日以95年度台上字第1710號民事裁定駁回上訴人德保公司之上訴確定在案（見本院卷第225–228頁），被上訴人就此有利部分之裁判，是否亦可引用於本件？是上訴人主張系爭機器與系爭專利結構之技術手段、作用及效果係屬實質上相同，被上訴人權聖公司工廠之系爭機器，侵害其系爭專利權等語，即非可採。
㈦按「鑑定人由受訴法院選任，並定其人數」，為民事訴訟法
第326條第1項定有明文。上訴人雖主張兩造就鑑定單位始終未達成合意，本件鑑定單位「中國機械工程學會」為原審法院所指定（見原審卷第186頁）云云。惟按依民事訴訟法規定法院本有依職權選任鑑定人之權，兩造既無法合意指定鑑定單位，原審法院為求公平起見因而指定本件之鑑定單位，尚未有不合法之處。而後東公司製造之機器，既經鑑定單位多次鑑定，如上所述。本件又經中國機械工程學會鑑定，本院認無再鑑定之必要，況被上訴人亦不同意再行鑑定，自無需再委由其他單位鑑定。
五、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人等抗辯，尚屬可信。是則，上訴人主張被上訴人等系爭機器侵害其系爭專利權云云，自屬無據。系爭機器既實質未落入上訴人系爭專利權範圍內，自不構成對系爭專利權之侵害。從而，上訴人依專利法第108條規定，分別準用同法第84規定、另依公司法第23條、民法第184條、第185條第1項前段等規定，請求被上訴人等應連帶給付上訴人505,000元及遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及證據資料，核與本件判決結果，並不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年9月19日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年9月20日
書記官陳昆陽
Ｊ