臺灣高等法院94年度上訴字第3537號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3537號刑事判決

裁判日期：民國95年03月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告甲○○選任辯護人 林正和 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1624號，中華民國94年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第1434號；併辦案號：94年度毒偵字第5292號、5572號、6124號，94年度毒偵字第6666號，94年度毒偵字第6461號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹包淨重零點壹參公克沒收銷燬之，注射針筒壹支、分裝袋拾參只、分裝吸管伍支、分裝夾鏈袋陸只均沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之吸食器壹組沒收之；應執行有期徒刑貳年陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹包淨重零點壹參公克沒收銷燬之，注射針筒壹支、分裝袋拾參只、分裝吸管伍支、分裝夾鏈袋陸只、吸食器壹組均沒收。
事實
一、甲○○前於民國86年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣板橋地方法院判處有期刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定，已於88年8月14日執行完畢。又於90年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法分別判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，嗣經本院判決駁回上訴確定，於92年10月28日縮短刑期假釋出監，同年11月18日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為全部執行完畢。
二、甲○○另曾於87年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院比較新舊法，適用新公布施行之毒品危害防制條例規定，乃依職權裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於執行完畢後釋放，並由臺灣板橋地方法院判決免刑確定。又於90年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經同法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年2月26日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢。
三、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，均不得持有及施用，竟於上開強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年2月間起至94年10月30日下午4時，連續多次在其臺北縣○○鄉○○○街○巷○號之1住○○○鄉○○○街○巷○號4樓之2、彰化縣員林鎮不詳地點等地，以將海洛因摻入香菸內點燃吸用或將海洛因置入注射針筒施打手臂之方式，施用第一級毒品海洛因，約每隔2、3天施用1次。另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年1、2月間某日起至94年10月30日下午6時，在上開地點等，以將安非他命置於吸食器玻璃球內以火燒烤吸聞所生煙霧之方式，連續多次施用第二級毒品安非他命，平均每1、2星期施用1次。
四、甲○○分別為警於94年5月19日18時20分許，在臺北縣○○鄉○○○街○巷○號之1查獲，並扣得甲○○所有，供其施用第二級毒品安非他命所用之吸食器1組；於94年9月13日10時30分許，在臺北縣三重市○○街○號台塑加油站前查獲，扣得其所有第一級毒品海洛因一包淨重0.13公克、供施用海洛因所使用之注射針筒1支。於94年9月20日23時20分許，在臺北縣○○鄉○○○街○巷○號之1查獲，扣得其所有供施用海洛因所使用之分裝袋13只、分裝吸管5支。於94年10月14日5時10分許，在台北縣樹林市○○街○○○號13樓之6查獲。於94年11月2日13時，在臺北縣○○鄉○○○街○巷○號之1查獲，扣得其所有供施用海洛因所使用之分裝夾鏈袋6只。而經警員於94年5月19日18時20分許、94年9月13日10時30分許、94年9月17日19時30分許、94年9月20日23時20分、94年10月14日5時10分許查獲甲○○後，經採集其尿液送驗結果，均發現呈鴉片類及安非他命類藥物之陽性反應，始查悉上情。
五、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併辦。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審審理時及本院行準備程序時坦承不諱，且被告於94年5月19日18時20分許、94年9月13日10時30分許、94年9月17日19時30分許、94年9月20日23時20分許、94年10月14日5時10分許為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，呈鴉片類及安非他命類藥物之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司94年6月20日、94年9月19日、94年9月22日、94年9月29日、94年10月20日、出具之濫用藥物尿液檢驗報告1件附卷可稽。上揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經台北榮民總醫院於八十三年四月七日以八三北總內字第三○五九號函釋明在案。被告上開採尿送驗結果，既呈鴉片類及安非他命類藥物之陽性反應，足見其確有施用海洛因及安非他命之犯行，足以擔保其自白確與事實相符。此外，復有經警於94年9月13日10時30分許，在臺北縣三重市○○街○號台塑加油站前查獲之第一級毒品海洛因一包淨重0.13公克，及被告自承為其所有供施用安非他命所用之吸食器1組、供施用海洛因所使用之注射針筒1支、分裝袋13只、分裝吸管5支、分裝夾鏈袋6只扣案可資佐證，該包毒品經檢驗結果確係第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局調科一字第060010587號鑑定通知書（附於本院卷內）一份附卷可稽。被告前有如事實欄第二項所述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢之事實，亦有刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表各1件在卷可憑。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級及第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，方法相同，均觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，並各加重其刑。所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾受如事實欄第一項所述有期徒刑之執行完畢，有本院被告前案紀錄表1件可稽，其於執行完畢後5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條之規定，就其施用第一級毒品及第二級毒品部分各加重其刑並遞加之。起訴書雖僅載明就被告於94年5月19日為警查獲採尿前26小時內某時施用海洛因以及自93年1、2月間某日起至94年5月19日止施用安非他命之行為，惟被告尚有如事實欄所載之其餘犯罪事實，業經其於偵審時供承在卷，二者既具有連續犯之關係，為裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查關於被告於94年5月18日某時施用海洛因以及自93年1、2月間某日起至94年5月19日止施用安非他命以外之如事實欄所載之其餘犯罪事實，與起訴部分具有連續犯之關係，為裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，業經檢察官移請併辦，原審未及審理，容有未當，被告一再施用毒品海洛因及安非他命，屢被查獲均不知悔改，處刑自不宜寬縱，其提起上訴，請求輕判，上訴固無理由，惟因原判決既有未當，爰由本院撤銷改判，並審酌被告前因施用毒品，業經論罪科刑，並已執行完畢，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而犯本罪，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品所生危害，犯罪之動機、目的、手段、施用之期間、次數，暨犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別量處如第2項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因一包，淨重
0.13公克，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。另注射針筒1支、分裝袋13只、分裝吸管5支、分裝夾鏈袋6只，為被告所有，供其施用第一級毒品海洛因所用，吸食器1組，為被告所有，供其施用本件第二級毒品安非他命所用，此據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至於經警於94年11月2日13時，在臺北縣○○鄉○○○街○巷○號之1查獲，扣得之白色粉末，雖台北市政府警察局刑事警察大隊以煙毒品Ａ包試劑初步檢驗認係毒品海洛因（毛重1公克，淨重0.8公克），然經法務部調查局以精確之化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，並未發現含法定毒品成分，此有該局95年2月6日第000000000號鑑定通知書一份附卷（附於本院卷內）可參，因後者確認檢驗之方式，係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，其檢驗方法亦可確認無訛，有如上述，既經確認非屬毒品，爰不予宣告沒收銷燬。另經警於94年5月19日18時20分許，在臺北縣○○鄉○○○街○巷○號之1查獲之注射針筒2支，94年9月20日23時20分許，在臺北縣○○鄉○○○街○巷○號之1查獲之研磨器一組注射過針筒一支，於94年10月14日5時10分許，在台北縣樹林市○○街○○○號13樓之6查獲之注射針筒4支、分裝勺2支、吸食器1組、電子磅秤1個等物，被告均否認為其所有，復無證據堪認與本件有何關連，爰不諭知沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國95年3月2日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘不得上訴。
書記官楊妙恩中華民國95年3月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。