裁判字號：臺灣臺北地方法院92年易字第1411號刑事判決
裁判日期：民國93年04月16日
裁判案由：竊盜
臺灣臺北地方法院刑事判決九十二年度易字第一四一一號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○右一人選任辯護人鐘耀盛律師右列被告等因竊盜案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十一年度偵字第六一九九號），本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○原係被告丙○○於網路「天堂」線上遊戲打玩時所認識，渠二人均有申請由「遊戲橘子數位科技股份有限公司」（下稱遊戲橘子公司）所代理之「天堂」遊戲帳號，甲○○曾將其帳號提供予被告丙○○使用。詎被告丙○○、乙○○竟共同為自己不法所有之意圖，於民國九十年十一月二十一日上午十時二分許至十時二十一分許，利用被告丙○○在其臺北市○○路○段○○○號三樓家中之電腦（ＩＰ位址：210.58.172.148），並以甲○○之帳號「TORDYS14」登入，竊取甲○○前向遊戲橘子公司所申請之遊戲帳號，所扮演虛擬人物「H
Q1」內之所有虛擬道具：普通的「4＋能量手套」、普通的「＋6細劍」、祝福的「＋6精靈盾牌」、普通的「＋6紅騎士之劍」、普通的「＋6大馬士革刀」等電磁紀錄財物後，傳送給被告乙○○所申請之遊戲網路帳號00000000虛擬人物名稱「唉唉唉唉ＱＱ」，嗣經甲○○發現所有之虛擬道具遭人盜領，始報警循線查獲上情，因認被告二人所為涉犯刑法第三百二十三條、第三百二十條第一項之竊盜電磁紀錄罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文，該不受理判決，依同法第三百零七條規定，得不經言詞辯論為之。
三、本件依檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，被告二人係共同意圖為自己不法所有，利用被告丙○○之電腦，以告訴人甲○○之帳號登入遊戲橘子公司所代理之「天堂」遊戲後，竊取甲○○向遊戲橘子公司所申請而於「天堂」遊戲中所扮演之虛擬人物「HQ1」內之虛擬道具等電磁紀錄財物後，傳送給被告乙○○所申請扮演之虛擬人物，因認被告二人涉犯行為時之刑法第三百二十三條、第三百二十條第一項之竊盜電磁紀錄罪嫌。按刑法於九十二年六月二十五日修正公布前，其第三百二十三條係規定：「電能、熱能及其他能量或電磁紀錄，關於本章之罪，以動產論」，而電磁紀錄者，依同法第二百二十條第三項之規定，係指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者，足見電磁紀錄雖為無體物，然仍為刑法分則第二十九章竊盜罪之客體，應屬無疑。惟刑法第三百二十三條業於九十二年六月二十五日修正公布，該條有關「電磁紀錄」之規定業已刪除，同時並新增定刑法第三十六章妨害電腦使用罪，就變更、刪除、干擾或破解他人電腦程式及電磁紀錄等電腦網路犯罪態樣，予以特別之處罰，此觀刑法第三百二十三條之修正理由稱：「本條係八十六年十月八日修正時，為規範部分電腦犯罪，增列電磁紀錄以動產論之規定，使電磁紀錄亦成為竊盜罪之行為客體。惟學界及實務界向認為：刑法上所稱之竊盜，須符合破壞他人持有、建立自己持有之要件，而電磁紀錄具有可複製性，此與電能、熱能或其他能量經使用後即消耗殆盡之特性不同；且行為人於建立自己持有時，未必會同時破壞他人對該電磁紀錄之持有。因此將電磁紀錄竊盜納入竊盜罪章規範，與刑法傳統之竊盜罪構成要件有所扞格。為因應電磁紀錄之可複製性，並期使電腦及網路犯罪規範體系更為完整，爰將本條有關電磁紀錄部分修正刪除，將竊取電磁紀錄之行為改納入新增之妨害電腦使用罪章中規範」等語自明。是被告等上開行為若成立犯罪，依據現行刑法之規定，已無法依竊盜電磁紀錄罪嫌論處，而應係成立新修正刑法第三百五十九條之無故取得他人電磁紀錄罪嫌。按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，查該條第一項但書所稱之法律，固係指實體法而言，程序法不在其內（司法院二十八年院字第一八五四號解釋、最高法院八十九年度第五次刑事庭會議決議參照），惟告訴乃論之規定既規定於刑法，應認具實體法之性質（最高法院二十四年七月總會決議㈡、司法院八十二年三月十二日廳刑一字第八八一號函參照）。按刑法第三百二十條第一項之法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，新修正刑法第三百五十九條則規定：「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金」，經比較新舊法法定刑度之結果，本應以修正前之舊法有利於被告，然本件被告等所犯之罪，依修正後之刑法第三百六十三條之規定須告訴乃論，依上開說明，若告訴人撤回告訴，即有刑法第二條第一項前段規定之適用，而以裁判時之法律較有利於行為人。本件被告乙○○、丙○○所涉無故取得甲○○線上遊戲道具寶物等電磁紀錄之案件，茲據告訴人甲○○於本院準備程序當庭撤回告訴（見本院九十三年三月十八日準備程序筆錄），並有其所提出之刑事撤回告訴狀一紙附卷可稽，揆諸上開說明，本件爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零三條第三款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國九十三年四月十六日
臺灣臺北地方法院刑事第十一庭
審判長法官劉方慈
法官朱夢蘋法官林庚棟右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官殷玉芬中華民國九十三年四月十九日