裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第129號刑事判決
裁判日期：民國102年06月11日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第129號上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳孟良 律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院101年度侵訴字第13號，中華民國101年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第2778、2779號及移送併案審理：同署101年度偵字第3644號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於夜間侵入住宅竊盜罪暨應執行刑部分撤銷。
乙○○於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年。
事實
一、乙○○前因竊盜案件，經本院以82年度上更㈠字第102號判決處有期徒刑1年6月確定，又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以87年度訴緝字第165號判決處有期徒刑10月確定，再因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以87年度易字第332號判決處有期徒刑10月確定，後2案之罪刑另定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，經送監執行，於民國89年1月12日縮短刑期假釋，並於90年6月11日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。另因竊盜案件，經本院以97年度上易字第1228號判決處有期徒刑1年4月確定，經送監執行，於100年3月17日縮短刑期執行完畢。仍不知警惕，另意圖為自己不法之所有，先後為下列行為：
㈠於90年12月24日凌晨5時20分許之夜間，侵入甲○（真實姓名
、年籍詳卷，警偵卷代號00000000號）位於臺北市○○區○○路4段之住處，竊取甲○皮夾內之現金新臺幣（下同）3,000元得手。嗣見甲○獨自在房內睡覺，竟另基於強制性交之犯意，以被單蒙住甲○頭部，再以量布尺反綁其雙手，因甲○尖叫反抗，乙○○乃以手抓甲○頭部撞擊床墊，威脅甲○不得尖叫，否則要先姦後殺等語，以此強暴、脅迫之方法壓制甲○之反抗後，強行褪去甲○褲子，撫摸甲○之胸部、下體後，將手指插入甲○陰道內，對甲○強制性交得逞，並以生殖器在甲○肛門口附近磨蹭之方式自慰至射精，同時以口咬甲○左手前臂，致甲○受有左手前臂暗紅色咬痕、左大腿上方6公分線型抓痕之傷害。
㈡於100年6月12日中午12時至下午2時許間之某時，先在臺北
市○○區○○街○○○巷○○○○號1樓附近路旁拾取螺絲起子，並攜帶客觀上足為兇器使用之上開螺絲起子及其所有之鉗子、扳手為竊盜工具，至丙○○位於臺北市○○區○○街○○○巷○○○○號1樓之住處，自該址後方之防火巷，以上開螺絲起子、鉗子、扳手破壞鐵窗後，再翻越鐵窗之方式踰越安全設備，侵入丙○○住宅內，竊取丙○○所有之現金4萬餘元、鑽石戒指1枚及鑽石項鍊1條得手。
㈢於100年11月17日上午11時40分至下午4時40分許間之某時，
先在臺北市○○區○○路○○○巷○號附近路旁拾取長度約70公分、直徑約5.5公分之木棍1支，並攜帶該客觀上足為兇器使用之木棍為竊盜工具，至丁○○位於臺北市○○區○○路○○○巷○號之住處，以上開木棍破壞、撬開該址後門後，自後門侵入上址住宅內，竊取丁○○所有之現金4、5萬元、美金300餘元、人民幣600餘元、金戒指1枚及金項鍊1條得手。
嗣經採集乙○○之唾液檢體送鑑，其DNA-STR型別比對結果與丙○○住宅客廳地板上所採集之口水、丁○○住宅客廳茶几上所採集之衛生紙及甲○內褲、肛門及床單上精子細胞層之DNA-STR型別相符，查悉上情。
二、案經丙○○、甲○訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、查被告乙○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。查證人即告訴人甲○、丙○○、證人即被害人丁○○於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，且未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，上開供述復無顯不可信之情況，依上說明，上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第
159條之5規定即明。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除上開證人即告訴人甲○、丙○○、證人即被害人丁○○於偵查中所為陳述之部分外，固亦皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
四、本案後所引述之非供述證據，其作成及取得程序均無違法之處，且與本案具有關連性，證據能力均無疑義，附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告乙○○除否認有以手指插入甲○之陰道性侵害外，就其餘犯行均坦承不諱（見原審卷第55、80至82、
243頁，本院卷第78頁）。就手指性侵害部分辯稱：當時雙方有激烈拉扯，若被告確以手指侵入被害人之陰道，其陰道應有新裂傷，不會僅有舊傷云云。惟查：
㈠關於3次竊盜犯行及被告於90年12月24日凌晨侵入甲○住宅
竊盜後另行起意，對甲○施以強暴脅迫，強行褪其褲子，並上下其手撫摸其胸部、下體，且以其性器在甲○肛門附近磨蹭射精等犯行，業據證人即告訴人甲○於警詢、偵訊證述（101年度偵字第2779號卷第21至23、145至147頁）、證人即告訴人丙○○於警詢及偵訊證述（101年度偵字第2778號卷第19至20、127頁）、證人即被害人丁○○於警詢及偵訊時證述（同上偵卷第21至22、126至127頁）明確，並有被告DNA比對被害人一覽表1份、臺北市政府警察局100年6月15日編號000000000C41號、100年12月12日編號000000000C38號鑑驗書各1份、刑事案件證物採驗紀錄表2份、刑案現場勘察報告2份、現場圖1紙、現場勘察紀錄表1紙、現場照片54張（同上偵卷第23至43、48至52、132至166頁）、內政部警政署刑事警察局91年11月25日刑醫字第0000000000號、91年1月22日刑醫字第239992號鑑驗書、101年2月24日刑醫字第0000000000號鑑定書各1份、證物採驗紀錄表2份、臺灣士林地方法院檢察署公務電話紀錄表、去氧核醣核酸採樣證明書、通知書、去氧核醣核酸樣本採集單、採驗紀錄表各1份（101年度偵字第2779號卷第40至42、45、176至184頁）、臺北市立陽明醫院受理疑似性侵害案件驗傷單1紙、照片2張、性侵害案件被害人調查表、真實姓名對照表各1份（同上偵卷證物袋內）、原審公務電話紀錄、90年日出日沒時刻表各1紙（見原審卷第120至121頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪為不利被告之認定。
㈡至被告以手指侵入甲○陰道之強制性交部分：
證人即被害人甲○於偵查中結證稱：凌晨5點多睡夢中聽到異聲，發現房間內有不明男子，本欲翻身裝睡，但該男子發現後，就將夜燈關掉，並以被單蒙住伊頭部，再以量布尺反綁其雙手，因伊尖叫反抗，歹徒乃以手抓伊頭部撞擊床墊，威脅伊不得尖叫，否則要先姦後殺等語，伊聞言即停止掙扎，之後歹徒強行褪去伊褲子，並撫摸伊之胸部、下體後，將手指插入陰道內，之後聽到拉下拉鍊及脫褲聲後，伊央求歹徒勿插入其下體，歹徒即以生殖器在伊肛門口附近磨蹭之方式自慰至射精（見101年度偵字第2779號卷第145至147頁）等情明確，核與甲○於警詢所指述之情節（見101年度偵字第2779號卷第21至23頁）悉相吻合。而甲○指述被告侵害之情節，關於被告以性器在其肛門附近磨蹭、射精在床上、射精之際咬傷其左前手臂等情，與上述陽明醫院受理疑似性侵害案件驗傷單、照片相符，另經採集被告唾液檢體鑑定結果，其DNA-STR型別與被害人肛門、內褲、床單上所採集精子細胞層之DNA檢體相符，亦有前開鑑定書可稽，可徵甲○供述之憑信性甚高。雖被告於本院審理中翻異前詞，否認此部分犯行，並辯稱僅有如上之磨蹭上下其手行為云云。惟被告於警詢、偵查中就本案之竊盜、性侵害等全部犯行，本係一概否認，嗣原審101年5月24日準備程序初始，仍僅承認100年竊盜被害人丙○○、丁○○之竊盜犯行，就侵入甲○住宅竊盜後又強制性交部分，仍以印象中有犯下此案，但手指應無插入甲○陰道，因時隔十多年，印象沒有這麼清楚云云置辯。
經原審受命法官告以並提示甲○在偵訊中之證稱被告以手指插入陰道之證詞後，被告即坦承以手指侵入，此後原審歷次審理均坦承手指插入被害人甲○之陰道等情無訛（見原審卷第56頁背面、第74頁背面、第79頁背面、第82頁、第237頁背面）。可見被告於原審準備程序中係主張時隔久遠，「印象中」手指沒有插入甲○陰道，而非堅詞否認，但在被告於確知手指性侵害涉犯重刑後，經審視甲○之供證，其坦認犯行，被告此部分自白，完全出於自由意志，且係仔細回憶後所得，資堪憑採。其於本院否認此部分犯行，當係懾於原審判處重刑，避重就輕，圖卸刑責之詞，委難採信。至被害人
甲○就被告以手指插入其陰道一節，於警詢時證稱係伊雙手遭反綁後，被告即以手指插入伊陰道內，嗣被告企圖以陰莖進入伊下體時，伊有掙扎反抗，被告即威脅伊要先姦後殺等語，與其於偵訊時所證遭被告反綁雙手後，伊有尖叫，但經被告威脅要姦殺後，伊即停止反抗，嗣被告即以手指伸入伊陰道內等情（見偵字第2779號卷第21、22、146頁），雖稍有出入，容因偵訊時距案發當時已達10年之久，記憶模糊所致，然甲○就被告確有以手指插入其陰道內一節，於警詢、偵查中所述並無二致。再者，依證人甲○所述，被告以手指插入其陰道時，其頭部被蒙住，雙手已遭反綁，過程中被告又以姦殺威脅，根本無所謂激烈反抗可言。再者，以手指插入陰道未必成傷，縱被害人之陰道未驗出新裂傷，亦尚難據為有利被告之認定，被告辯稱雙方拉扯間，若果以手指侵入
甲○陰道，會造成新裂傷云云，諉無可採。從而，被告確以手指侵入甲○陰道之性侵害犯行，應可認定。
㈢另公訴意旨雖認被告於犯罪事實一、㈠部分，係破壞紗窗後
始進入告訴人甲○之住處，惟被告供稱：當時係見告訴人甲○住處大門未關妥，以開門方式進入該址等語（原審卷第243頁背面），再核諸證人甲○於警詢時證稱：他（指被告）大概由大門侵入，因先前外婆忘了帶鑰匙，有請鎖匠來開鎖，他有破壞紗窗之後還未修復，未聽見開窗戶的聲音等語（101年度偵字第2779號卷第22頁），由證人甲○證述脈絡觀之，係指鎖匠破壞紗窗仍未經修復，便遭被告侵入住宅，非指被告有破壞紗窗之行為，且證人甲○亦認被告係由大門侵入，且未聽見開窗戶之聲音，足認被告供稱其係由該址大門侵入等情，應屬實在，公訴意旨認被告係以破壞紗窗之方式侵入該址，尚有誤會，附此敘明。
㈣至被告雖曾供稱於犯罪事實一、㈡及㈢，均係以木棍用槓桿
原理扳壞上址鐵窗鐵杆後，破壞鐵窗進入告訴人丙○○、被害人丁○○之住處云云，經核與調查證據所得事實不符，分述如下：
⒈就犯罪事實一、㈡部分，被告另於原審審理時供陳係以其所
有之扳手、鉗子及撿拾而得之螺絲起子為工具破壞告訴人丙○○住處之鐵窗等語（見原審卷第80頁），核與證人丙○○證稱：該鐵窗螺絲係以工具逐根轉開放在冷氣邊條上等語（101年度偵字第2778號卷第127頁）相符，且觀諸現場照片（同上偵卷第37至38頁），該址鐵窗係遭人以拆卸螺絲之方式破壞，鐵窗鐵杆並無遭扳彎之跡象，足認被告應係以扳手、鉗子、螺絲起子等工具破壞該等鐵窗，被告嗣誤稱係以木棍破壞乙節，顯係因時隔已久，記憶不清所致，尚難憑採。
⒉就犯罪事實一、㈢部分，被告於原審審理時另供陳係以撿拾
而得之木棍為工具破壞並撬開被害人丁○○住處之後門等語（見原審卷第80至81頁），核與證人丁○○證稱竊嫌係由後門進入該址等語（同上偵卷第127頁）相符，且依刑案現場報告及現場照片所示（同上偵卷第132至136、146至165頁），上址後門確有遭撬壞之痕跡，而鐵窗則無遭破壞之跡象，堪認被告應係破壞該址後門後，由後門侵入上址，被告嗣誤稱係破壞鐵窗後由鐵窗進入上址乙節，亦係因記憶不清所致，尚難採信。
㈤又被告前雖另於89年9月1日至90年1月9日因連續竊盜，
經原審法院以93年度訴字第671號判決處有期徒刑8月確定，復於91年8月26日至93年10月7日因連續竊盜，經本院以94年度上易字第565號判決處有期徒刑1年確定，有本院被告前案紀錄表可稽。惟被告所為如犯罪事實一、㈠所示竊盜犯行，係乘告訴人甲○住處大門未關妥之際臨時起意侵入，已如前述，此部分犯行與上開其判決確定之2次竊盜犯行相隔各達11月餘、8月餘，顯係另行起意所為，與上開經判決確定部分當無概括犯意可言，尚不構成連續犯，非為上開確定判決效力所及，併此敘明。
㈥綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較：㈠關於犯罪事實一、㈠所示之強制性交部分：
查被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行。按刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，自應適用修正後第2條第1項規定，依「從舊、從輕」原則，為新舊法律之比較適用。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
爰就新舊法比較適用分敘如下：
⒈關於性交之定義：修正前刑法第10條第5項係規定：「稱性
交者，係以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」修正後條文，除增列「非基於正當目的所為之」等字，以避免適用上之疑義外，並增訂「使之接合」之行為。是修正後刑法就「性交」之定義非僅係單純文字之修正，仍屬法律之變更。惟無論適用修正前後之規定，以手指進入他人性器內，均符合「性交」之要件，修正後規定並無較有利於被告之情形。
⒉關於加重強制性交罪之規定：刑法第222條於95年7月1日刑
法修正施行後，其第1項之法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，修正為「7年以上有期徒刑」，新舊法對於上述刑度之規定既有不同，自屬刑罰實體規定事項之變更，而屬法律變更。經比較新舊法結果，應以修正後之規定較有利於被告。
⒊關於累犯：依最高法院95年度第8次及95年度第21次刑事庭
會議決議意旨，被告受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照），附此說明。
⒋綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之規
定，綜合被告全部罪刑之結果而為比較，應以被告行為後95年7月1日修正施行後之刑法規定對其較為有利，自應適用95年7月1日修正後刑法之相關規定。
㈡犯罪事實一、㈠所示加重竊盜部分：
查刑法第321條亦於100年1月26日修正公布，自同年月28日起施行。修正前刑法第321條第1項規定為：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站或埠頭而犯之者。」，修正後刑法第321條第1項則規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，修正後該條項規定除增加得併科罰金之規定外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，擴大加重竊盜罪之適用範圍，經比較新、舊法律，修正後刑法第321條第1項並無有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法即修正前刑法第321條第1項規定。
㈢定執行刑部分：依刑法第51條第5款定應執行刑時，如裁判
確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，其數罪併罰定應執行刑仍應依刑法第2條第1項規定適用最有利於行為人之法律。又按被告所犯數罪，因其刑罰權對象不同，故分別適用不同新、舊法，定應執行之刑為另一次裁量評價，允應獨立比較適用有利之法律（最高法院98年度臺上字第6339號判決意旨參照）。刑法第51條第5款關於宣告多數有期徒刑定應執行刑之規定，於修正前係規定不得逾20年，修正後則規定不得逾30年，經比較結果，自以修正前之規定有利於被告，是本案應適用修正前刑法第51條第5款之規定。
三、論罪科刑：㈠按攜帶兇器竊盜罪係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，
此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告為犯罪事實一、㈡所示竊盜犯行時所持之鉗
子、扳手、螺絲起子均為金屬製品，質地堅硬；其為犯罪事實一、㈢所示竊盜犯行之際所持之木棍1支，長度均約70公分、直徑均約5.5公分，亦屬質地堅硬之硬物，上開鉗子、扳手、螺絲起子、木棍等物，客觀上均足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自皆屬兇器無訛。次按被告以手指進入甲○陰道之行為，核屬刑法第10條第5項以性器以外之其他身體部位進入他人之性器之性交行為。
㈡核被告乙○○如犯罪事實一、㈠所為，係犯修正前刑法第32
1條第1項第1款於夜間侵入住宅竊盜罪及刑法第222條第
1項第7款侵入住宅強制性交罪；如犯罪事實一、㈡所為，，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪；如犯罪事實一、㈢所行，則係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。其中犯罪事實一、㈠部分，被告以被單蒙頭、布尺反綁雙手、抓頭撞擊床墊及出言威脅等方式，剝奪甲○之行動自由後，對甲○為性交行為，其上開強暴、脅迫手段雖有妨害甲○之自由，然該等妨害自由之行為可認為強制性交行為之著手行為，所為妨害自由行為應包括於強制性交行為之內，要無另成立剝奪他人行動自由罪或強制罪之餘地（最高法院99年度臺上字第108號判決意旨參照）。另被告於上開強制性交過程中，致告訴人甲○受有左手前臂暗紅色咬痕、左大腿上方6公分線型抓痕之傷害，乃強制性交強暴行為之當然結果，不另論傷害罪（最高法院51年臺上字第588號判例意旨參照）。而被告於上開強制性交過程中所為撫摸告訴人甲○胸部、下體之強制猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，亦不另論罪。至公訴意旨認被告就犯罪事實一、㈠之竊盜犯行部分係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款之加重竊盜罪，誤認被告所為亦該當該條項第2款之加重要件，雖有未洽，惟係加重條件之減少，仍屬單純一罪，本院自應加以審究，無庸另為無罪之諭知；另檢察官移送併案審理部分，係本案被害人丁○○遭竊之同一事實，本院已經予以審理，均併此敘明。被告所為上開各罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因竊盜案件，經本院以82年度上更㈠字第102號判決
處有期徒刑1年6月確定，又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以87年度訴緝字第165號判決處有期徒刑10月確定，再因竊盜案件，經原審法院以87年度易字第332號判決處有期徒刑10月確定，後2案之罪刑另定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，經送監執行，於89年1月12日縮短刑期假釋，並於90年6月11日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論；另因竊盜案件，經本院以97年度上易字第1228號判決處有期徒刑1年4月確定，經送監執行，於100年3月17日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
四、撤銷改判部分：原審以被告如事實欄一㈠所為於夜間侵入住宅竊盜部分罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查被告為上開犯行後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之規定則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，參酌過往實務上依據修正前刑法第50條及司法院大法官釋字第144號、第679號解釋意旨，咸認數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，因與不得易科之他罪併合處罰結果，認併合處罰所定之刑，均不得易科罰金，惟修正後之刑法第50條第1項但書規定，則明定若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，是修正後刑法第50條之規定，較為有利於被告，應適用修正後刑法第50條之規定。原審就被告所犯於夜間侵入住宅竊盜罪，量處有期徒刑10月，減為有期徒刑
5月（得易科罰金），就加重性交及加重竊盜（2罪）各諭知9年10月、1年4月、1年4月（均不得易科罰金），既兼有不得易科罰金與得易科罰金之情形，應待被告請求，經檢察官聲請始得定應執行刑，原審未及審酌適用修正後刑法第50條之規定，逕依刑法第51條規定而定被告之應執行刑，因而漏未諭知易科罰金之折算標準，容有未合。被告上訴指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云，雖無理由，惟原判決就此部分既有上開可議而無可維持，自應由本院將此部分及所定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告雖於法院審理時坦認犯行，然其正值壯年，不思以正當方式謀生，僅因貪圖不法利益，即竊取他人物品，顯然欠缺法治觀念，所為侵害他人財產法益，且以侵入住宅之方式為之，危害被害人住居安全，迄未與被害人甲○達成和解或賠償損害；又被告自77年間起，即屢因竊盜案件經論罪科刑，及入監執行，有本院被告前案紀錄表為憑，素行不佳，暨審酌被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又按犯罪在96年4月24日以前者，所宣告之有期徒刑、拘役或罰金，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，減其刑期或金額2分之1，同條例第2條第1項第3款定有明文。查被告所為如犯罪事實一、㈠所示之加重竊盜犯行，其犯罪時間在96年4月24日之前，宣告刑未逾有期徒刑1年6月，復無其他不得減刑之例外情形，應依上開規定減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。再被告如事實欄一㈠行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」是被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已廢止）規定，就其原定數額提高為
100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1日。惟被告行為後，新修正之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，就被告加重竊盜罪部分所減得之刑，以95年7月
1日修正公佈施行前之規定，較有利於被告，應依新修正刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金之折算標準。
五、上訴駁回部分：原審以被告如事實欄一㈠所為加重強制性交罪及事實欄一㈡、㈢所為之加重竊盜犯行罪證明確，而適用刑法第2條第1項、第222條第1項第7款、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項，並審酌被告雖於法院審理時坦認犯行，然其正值壯年，不思以正當方式謀生，僅因貪圖不法利益，即竊取他人物品，顯然欠缺法治觀念，所為侵害他人財產法益，且皆以侵入住宅之方式為之，危害被害人住居安全，甚以攜帶兇器毀壞門扇或安全設備之方式為之，顯見其所為嚴重危害社會治安，甚不足取；復為逞一己性慾，以強暴、脅迫之方法對告訴人甲○為強制性交行為，其強制性交行為對告訴人甲○之身心傷害至深且鉅，自不應輕縱；被告所為加重竊盜犯行，造成告訴人丙○○、被害人丁○○之財產損害皆非微，而被告迄未與告訴人甲○、丙○○、被害人丁○○等人達成和解或賠償損害；又被告自77年間起，即屢因竊盜案件經論罪科刑，及入監執行，有本院被告前案紀錄表為憑，素行不佳，復為本案犯行，確有諭知較長刑期始足收矯治之效，暨審酌被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別就被告侵入住宅對於女子以強暴、脅迫之方法而為性交，處有期徒刑9年10月；又攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜，處有期徒刑1年4月；又攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜，處有期徒刑1年4月，復說明被告所犯加重強制性交罪，所宣告之刑已逾有期徒刑1年6月，不符合中華民國96年罪犯減刑條例之規定，自不得依上開條例予以減刑。又被告持供上開犯罪事實一、㈡所示加重竊盜犯行所用之鉗子、扳手雖為其所有之物，惟未經扣案，被告並供稱於竊盜得手後已將上開工具隨手丟棄於路邊等語（見原審卷第80頁），為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收；至被告持供上開犯罪事實一、㈡所示加重竊盜犯行所用之螺絲起子、供上開犯罪事實一、㈢所示加重竊盜犯行所用之木棍，皆係其撿拾所得之物，非屬被告所有之物，尚無從宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍否認有以手指插入被害人陰道，並請求從輕量刑云云，並無理由，應予駁回。
六、查被告所犯上開4罪，所宣告之刑，各係不得易科罰金之罪（即有期徒刑9年10月、1年4月、1年4月）及得易科罰金之罪（即有期徒刑5月），依修正後刑法第50條第1項第
1款之規定，僅就不得易科罰金之3罪（即上訴駁回部分）定其應執行之刑。惟按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告所犯上開不得易科罰金之3罪，其中強制性交部分係在90年12月24日所犯，另竊盜2罪之犯罪時間均在100年間，犯罪情節尚非至鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就不得易科罰金之3罪定執行刑如主文所示。並就得易科罰金部分（即撤銷改判部分）諭知如主文所示之易科罰金之折算標準。
七、按刑法第91條之1所定強制治療，性質上屬拘束人身自由之保安處分，有修正後刑法第2條第1項規定之適用（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。修正後刑法第2條第2項修正為非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，亦即將拘束人身自由之保安處分，依修正後刑法第2條第1項規定為比較適用。查刑法第91條之1所規定之強制治療處分部分，因屬與罪刑無關之拘束人身自由保安處分，無庸與罪刑有關各項情形綜合比較（最高法院96年度臺非字第16號判決可參）。因此，本案犯罪事實一、㈠論罪科刑部分，雖依前開說明，應適用95年7月1日修正施行後刑法之規定，然強制治療之保安處分，性質上屬拘束人身自由之保安處分，故強制治療之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議參照）。而刑法修正前第91條之1係規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金額數。」於修正後則規定：
「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」是修正後該條規定雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議紀錄參照），自應依刑法第2條第1項前段規定，適用較有利於被告之修正前刑法第91條之1第1項規定。查被告所犯如犯罪事實一、㈠所示加重強制性交罪，經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院就被告有無施以治療必要為鑑定後，該鑑定機關綜合被告個人生活史及病史、既往犯案史、事發前後及當時之精神狀態、精神狀態檢查、心理衡鑑及預測性犯罪再犯量表評估後，認被告於行為時並未處於精神疾病狀態，在改善性侵害者危險評估統計量尺得分為3分，屬中低危險，故目前無依修正前刑法第91條之1規定施以強制治療之必要，有該院所出具之精神狀況鑑定書在卷可按（見原審卷第217至218頁），再經本院斟酌被告之犯罪情節，難認已達嚴重病態，綜合判斷考量，認被告並無施以強制治療之必要，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第47條第1項、修正後刑法第50條第1項前段，100年1月28日修正施行前刑法第321條第1項第1款，95年7月1日修正施行前刑法第51條第5款、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國102年6月11日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林庚棟法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
竊盜以外部份，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜部份不得上訴。
書記官賴立旻中華民國102年6月11日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第222條第1項犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、2人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。刑法第321條第1項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
修正前刑法第321條第1項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。