裁判字號：臺灣士林地方法院101年侵訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國101年12月27日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣士林地方法院刑事判決101年度侵訴字第13號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告王復興選任辯護人吳孟良律師輔佐人即被告之姐 王桂花 上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2778、2779號）及移送併案審理（101年度偵字第3644號），本院判決如下：
主文乙○○於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。又侵入住宅對於女子以強暴、脅迫之方法而為性交，累犯，處有期徒刑玖年拾月。又攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑壹年肆月。又攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑拾貳年捌月。
事實
一、乙○○前因竊盜案件，經臺灣高等法院以82年度上更㈠字第
102號判決處有期徒刑1年6月確定，又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以87年度訴緝字第165號判決處有期徒刑10月確定，再因竊盜案件，經本院以87年度易字第332號判決處有期徒刑10月確定，後2案之罪刑另定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，經送監執行，於民國89年1月12日縮短刑期假釋，並於90年6月11日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。另因竊盜案件，經臺灣高等法院以97年度上易字第1228號判決處有期徒刑1年4月確定，經送監執行，於100年3月17日縮短刑期執行完畢。仍不知警惕，另意圖為自己不法之所有，先後為下列行為：
㈠於90年12月24日凌晨5時20分許之夜間，侵入甲○（真實
姓名、年籍詳卷，警偵卷代號00000000號）位於臺北市○○區○○路4段之住處，竊取甲○皮夾內之現金新臺幣（下同）3,000元得手。嗣見甲○獨自在房內睡覺，竟另基於強制性交之犯意，以被單蒙住甲○頭部，再以量布尺反綁其雙手，因甲○尖叫反抗，乙○○乃以手抓甲○頭部撞擊床墊，威脅甲○不得尖叫，否則要先姦後殺等語，以此強暴、脅迫之方法壓制甲○之反抗後，強行褪去甲○褲子，撫摸甲○之胸部、下體後，將手指插入甲○陰道內，對
甲○強制性交得逞，並以生殖器在甲○肛門口附近磨蹭之方式自慰至射精，同時以口咬甲○左手前臂，致甲○受有左手前臂暗紅色咬痕、左大腿上方6公分線型抓痕之傷害。
㈡於100年6月12日中午12時至下午2時許間之某時，先在
臺北市○○區○○街○○○巷○○○○號1樓附近路旁拾取螺絲起子，並攜帶客觀上足為兇器使用之上開螺絲起子及其所有之鉗子、扳手為竊盜工具，至丙○○位於臺北市○○區○○街○○○巷○○○○號1樓之住處，在該址後方之防火巷，以上開螺絲起子、鉗子、扳手破壞該址鐵窗後，再以翻越鐵窗之方式踰越安全設備，侵入上址住宅內，竊取丙○○所有之現金4萬餘元、鑽石戒指1枚及鑽石項鍊1條得手。
㈢於100年11月17日上午11時40分至下午4時40分許間之某
時，先在臺北市○○區○○路○○○巷○號附近路旁拾取長度約70公分、直徑約5.5公分之木棍1支，並攜帶該客觀上足為兇器使用之木棍為竊盜工具，至丁○○位於臺北市○○區○○路○○○巷○號之住處，以上開木棍破壞並撬開該址後門後，開啟後門侵入上址住宅內，竊取丁○○所有之現金4、5萬元、美金300餘元、人民幣600餘元、金戒指1枚及金項鍊1條得手。
嗣經採集乙○○之唾液檢體送鑑，其DNA-STR型別比對結果與丙○○住宅客廳地板上所採集之口水、丁○○住宅客廳茶几上所採集之衛生紙及甲○內褲、肛門及床單上精子細胞層之DNA-STR型別相符，查悉上情。
二、案經丙○○、甲○訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、查被告乙○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。查證人即告訴人甲○、丙○○、證人即被害人丁○○於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，且未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，上開供述復無顯不可信之情況，依上說明，上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第
159條之5規定即明。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除上開「二」所示部分外，固亦皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
四、本案後所引述之非供述證據，其作成及取得程序均無違法之處，且與本案具有關連性，證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第
55、80至82、243頁），經查：㈠被告自白核與證人即告訴人甲○於警詢、偵訊之證述（101
年度偵字第2779號卷第21至23、145至147頁）、證人即告訴人丙○○於警詢及偵訊之證述（101年度偵字第2778號卷第19至20、127頁）、證人即被害人丁○○於警詢及偵訊時之證述（同上偵卷第21至22、126至127頁）相符，並有被告DNA比對被害人一覽表1份、臺北市政府警察局100年6月15日編號000000000C41號、100年12月12日編號000000000C38號鑑驗書各1份、刑事案件證物採驗紀錄表2份、刑案現場勘察報告2份、現場圖1紙、現場勘察紀錄表1紙、現場照片54張（同上偵卷第23至43、48至52、132至166頁）、內政部警政署刑事警察局91年11月25日刑醫字第0000000000號、91年1月22日刑醫字第239992號鑑驗書、101年2月24日刑醫字第0000000000號鑑定書各1份、證物採驗紀錄表2份、臺灣士林地方法院檢察署公務電話紀錄表、去氧核醣核酸採樣證明書、通知書、去氧核醣核酸樣本採集單、採驗紀錄表各1份（101年度偵字第2779號卷第40至42、45、
176至184頁）、臺北市立陽明醫院受理疑似性侵害案件驗傷單1紙、照片2張、性侵害案件被害人調查表、真實姓名對照表各1份（同上偵卷證物袋內）、本院公務電話紀錄、90年日出日沒時刻表各1紙（本院卷第120至121頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。
㈡至被告於本院審理時雖供稱於犯罪事實一、㈡及㈢所示之時
間、地點，均係以木棍用槓桿原理扳壞上址鐵窗鐵杆後，破壞鐵窗進入告訴人丙○○、被害人丁○○之住處云云，惟查：
⒈就犯罪事實一、㈡部分，被告另於本院審理時供陳係以其
所有之扳手、鉗子及撿拾而得之螺絲起子為工具破壞告訴人丙○○住處之鐵窗等語（本院卷第80頁），核與證人丙○○證稱：該鐵窗螺絲係以工具逐根轉開放在冷氣邊條上等語（101年度偵字第2778號卷第127頁）相符，且觀諸現場照片（同上偵卷第37至38頁），該址鐵窗係遭人以拆卸螺絲之方式破壞，鐵窗鐵杆並無遭扳彎之跡象，足認被告應係以扳手、鉗子、螺絲起子等工具破壞該等鐵窗，被告嗣於本院審理時誤稱係以木棍破壞乙節，顯係因時隔已久，記憶不清所致，尚難憑採。
⒉就犯罪事實一、㈢部分，被告於本院審理時另供陳係以撿
拾而得之木棍為工具破壞並撬開被害人丁○○住處之後門等語（本院卷第80至81頁），核與證人丁○○證稱竊嫌係由後門進入該址等語（同上偵卷第127頁）相符，且依刑案現場報告及現場照片所示（同上偵卷第132至136、14
6至165頁），上址後門確有遭撬壞之痕跡，而鐵窗則無遭破壞之跡象，堪認被告應係破壞該址後門後，由後門侵入上址，被告嗣於本院審理時誤稱係破壞鐵窗後由鐵窗進入上址乙節，亦係因記憶不清所致，尚難採信。
㈢公訴意旨雖認被告於犯罪事實一、㈠部分，係破壞紗窗後始
進入告訴人甲○之住處，惟被告供稱：當時係見告訴人甲○住處大門未關妥，以開門方式進入該址等語（本院卷第243頁背面），再核諸證人甲○於警詢時證稱：「他（指被告）大概由大門侵入，因先前外婆忘了帶鑰匙，有請鎖匠來開鎖，他有破壞紗窗之後還未修復，……未聽見開窗戶的聲音」等語（101年度偵字第2779號卷第22頁），由證人甲○證述脈絡觀之，係指鎖匠破壞紗窗仍未經修復，便遭被告侵入住宅，非指被告有破壞紗窗之行為，且證人甲○亦認被告係由大門侵入，且未聽見開窗戶之聲音，足認被告供稱其係由該址大門侵入等情，應屬實在，公訴意旨認被告係以破壞紗窗之方式侵入該址，尚有誤會，併此敘明。
㈣又被告前雖另於89年9月1日至90年1月9日因連續竊盜，
經本院以93年度訴字第671號判決處有期徒刑8月確定，復於91年8月26日至93年10月7日因連續竊盜，經臺灣高等法院以94年度上易字第565號判決處有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽；惟被告所為如犯罪事實一、㈠所示竊盜犯行，係乘告訴人甲○住處大門未關妥之際臨時起意侵入，已如前述，且與上開其2次犯行相隔分別達11月餘、8月餘，顯係另行起意所為，而非與上開經判決確定部分基於概括犯意所為，尚不構成連續犯，非為上開確定判決效力所及，附此說明。
㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按攜帶兇器竊盜罪係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，
此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告為犯罪事實一、㈡所示竊盜犯行時所持之鉗
子、扳手、螺絲起子均為金屬製品，質地堅硬，其為犯罪事實一、㈢所示竊盜犯行之際所持之木棍1支，長度均約70公分、直徑均約5.5公分，亦屬質地堅硬之硬物，上開鉗子、扳手、螺絲起子、木棍等物，客觀上均足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自皆屬兇器無訛。
㈡被告為犯罪事實一、㈠所示加重竊盜及加重強制性交犯行後
，94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行。按刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，自應適用修正後第2條第1項規定，依「從舊、從輕」原則，為新舊法律之比較適用。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。爰就新舊法比較適用分敘如下：
⒈關於性交之定義：修正前刑法第10條第5項係規定：「稱
性交者，係以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」修正後條文，除增列「非基於正當目的所為之」等字，以避免適用上之疑義外，並增訂「使之接合」之行為。是修正後刑法就「性交」之定義非僅係單純文字之修正，仍屬法律之變更。惟無論適用修正前後之規定，以手指進入他人性器內，均符合「性交」之要件，修正後規定並無較有利於被告之情形。
⒉關於加重強制性交罪之規定：刑法第222條於95年7月1
日刑法修正施行後，其第1項之法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，修正為「7年以上有期徒刑」，新舊法對於上述刑度之規定既有不同，自屬刑罰實體規定事項之變更，而屬法律變更。經比較新舊法結果，應以修正後之規定較有利於被告。
⒊綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項
之規定，綜合被告全部罪刑之結果而為比較，應以被告行為後95年7月1日修正施行後之刑法規定對其較為有利，自應適用95年7月1日修正後刑法之相關規定。
⒋關於累犯：依最高法院95年度第8次及95年度第21次刑事
庭會議決議意旨，被告受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照），附此說明。
㈢被告為犯罪事實一、㈠所示加重竊盜犯行後，刑法第321條
亦於100年1月26日修正公布，自同年月28日起施行。修正前刑法第321條第1項規定為：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站或埠頭而犯之者。」修正後刑法第321條第1項則規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」修正後該條項規定除增加得併科罰金之規定外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、
陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，擴大加重竊盜罪之適用範圍，經比較新、舊法律，修正後刑法第321條第1項並無有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法即修正前刑法第321條第1項規定。
㈣查被告以其手指進入甲○陰道之行為，核屬刑法第10條第5
項以性器以外之其他身體部位進入他人之性器之性交行為。核被告所為如犯罪事實一、㈠之行為，係犯修正前刑法第32
1條第1項第1款於夜間侵入住宅竊盜罪及刑法第222條第
1項第7款侵入住宅強制性交罪；其所為如犯罪事實一、㈡所示之行為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第
3款攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪；其所為如犯罪事實一、㈢所示之行為，則係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。就犯罪事實一、㈠部分，被告以被單蒙頭、布尺反綁雙手、抓頭撞擊床墊及出言威脅之方式，剝奪甲○之行動自由後，對甲○為性交行為，其上開強暴、脅迫手段雖有妨害甲○之自由，然該等妨害自由之行為可認為強制性交行為之著手行為，所為妨害自由行為應包括於強制性交行為之內，要無另成立剝奪他人行動自由罪或強制罪之餘地（最高法院99年度臺上字第108號判決意旨參照）。其次，被告於上開強制性交過程中，因對告訴人甲○施以強暴，致告訴人甲○受有左手前臂暗紅色咬痕、左大腿上方6公分線型抓痕之傷害，乃強制性交強暴行為之當然結果，不另論傷害罪（最高法院51年臺上字第588號判例意旨參照）。又被告於上開強制性交過程中所為撫摸告訴人甲○胸部、下體之強制猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，亦不另論罪。至公訴意旨認被告就犯罪事實一、㈠之竊盜犯行部分係犯修正前刑法第
321條第1項第1款、第2款之加重竊盜罪，誤認被告所為亦該當該條項第2款之加重要件，尚有未洽，已如前述，惟此僅係加重條件之減少，仍屬單純一罪，本院自應加以審究，且無庸另為無罪之諭知，併此敘明。
㈤被告所為上開各罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告前因竊盜案件，經臺灣高等法院以82年度上更㈠字第10
2號判決處有期徒刑1年6月確定，又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以87年度訴緝字第165號判決處有期徒刑10月確定，再因竊盜案件，經本院以87年度易字第332號判決處有期徒刑10月確定，後2案之罪刑另定應執行刑為有期徒刑
1年6月確定，經送監執行，於89年1月12日縮短刑期假釋，並於90年6月11日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論；另因竊盜案件，經臺灣高等法院以97年度上易字第1228號判決處有期徒刑1年4月確定，經送監執行，於100年3月17日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈦爰審酌被告雖於本院審理時坦認犯行，然其正值壯年，不思
以正當方式謀生，僅因貪圖不法利益，即竊取他人物品，顯然欠缺法治觀念，所為侵害他人財產法益，且皆以侵入住宅之方式為之，危害被害人住居安全，且就犯罪事實一、㈡、㈢所示竊盜犯行，更係以攜帶兇器毀壞門扇或安全設備之方式為之，顯見其所為嚴重危害社會治安，甚不足取；復為逞一己性慾，以強暴、脅迫之方法對告訴人甲○為強制性交行為，其強制性交行為對告訴人甲○之身心傷害至深且鉅，自不應輕縱；且被告所為犯罪事實一、㈡、㈢所示竊盜犯行，造成告訴人丙○○、被害人丁○○之財產損害皆非微，而被告迄未與告訴人甲○、丙○○、被害人丁○○等人達成和解或賠償損害；又被告自77年間起，即屢因竊盜案件經論罪科刑，及入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑，素行不佳，復為本案犯行，顯見本案如未諭知較長之刑期，實不足以收儆懲教化之效，確有諭知較長刑期之必要，暨審酌被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈧被告持供上開犯罪事實一、㈡所示加重竊盜犯行所用之鉗子
、扳手雖為其所有之物，惟未經扣案，被告並供稱於竊盜得手後已將上開工具隨手丟棄於路邊等語（本院卷第80頁），為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收。至被告持供上開犯罪事實一、㈡所示加重竊盜犯行所用之螺絲起子、供上開犯罪事實一、㈢所示加重竊盜犯行所用之木棍，皆係其撿拾所得之物，非屬被告所有之物，尚無從宣告沒收，併此說明。㈨按犯罪在96年4月24日以前者，所宣告之有期徒刑、拘役或
罰金，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，減其刑期或金額2分之1，同條例第2條第1項第3款定有明文。又按犯刑法第222條、第321條之罪，經宣告逾有期徒刑1年
6月之刑者，不予減刑，同條例第3條第1項第15款亦規定甚明。查被告所為如犯罪事實一、㈠所示之犯行，其犯罪時間均在96年4月24日之前，所犯加重竊盜罪雖屬上開條例第
3條第15款所列之罪，惟宣告刑未逾有期徒刑1年6月，復無其他不得減刑之例外情形，應依上開規定減其宣告刑2分之1，即減處為如主文所示之刑，並依同條例第11條規定與其他不得減刑之罪定其應執行刑；惟被告所犯加重強制性交罪，經宣告如主文所示逾有期徒刑1年6月之刑，揆諸上開規定，自不得依上開條例予以減刑，併此敘明。
㈩被告行為後，刑法第51條第5款關於定應執行刑之規定，亦
於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行。依刑法第51條第5款定應執行刑時，如裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，即應依刑法第2條第1項為新舊法之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又按被告所犯數罪，因其刑罰權對象不同，故分別適用不同新、舊法，定應執行之刑為另一次裁量評價，允應獨立比較適用有利之法律（最高法院98年度臺上字第6339號判決意旨參照）。刑法第51條第5款關於宣告多數有期徒刑定應執行刑之規定，於修正前係規定不得逾20年，修正後則規定不得逾30年，經比較結果，自以修正前之規定有利於被告，是本案應依修正前刑法第51條第5款規定，就被告所犯上開數罪減得之刑及不得減刑部分合併定其應執行之刑如主文所示。
按刑法第91條之1所定強制治療，性質上屬拘束人身自由之
保安處分，有修正後刑法第2條第1項規定之適用（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。修正後刑法第2條第
2項修正為非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，亦即將拘束人身自由之保安處分，依修正後刑法第2條第1項規定為比較適用。又有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕或免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，其相關條文不能與主刑所適用之法律任意割裂。至於保安處分乃對於具有犯罪危險性者施以適當處分，以防止其再犯或妨害社會安全而設之公法上制裁，二者所循之理論基礎與法律依據均有所異，自得與主刑、從刑所適用之法律割裂適用，此從修正前刑法第2條規定，法律有變更適用「從新從輕原則」，至於保安處分則適用「從新原則」，兩者可適用不同法則至明（最高法院87年度臺上字第2026、2538、2840號判決可資參照）；又刑法第91條之1所規定之強制治療處分部分，因屬與罪刑無關之拘束人身自由保安處分，無庸與罪刑有關各項情形綜合比較（最高法院96年度臺非字第16號判決可參）。因此，本案犯罪事實一、㈠論罪科刑部分，雖依前開說明，應適用95年
7月1日修正施行後刑法之規定，然強制治療之保安處分，性質上屬拘束人身自由之保安處分，故強制治療之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議參照）。而刑法修正前第91條之1係規定：「犯第22
1條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金額數。」於修正後則規定：「犯第22
1條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第
2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」是修正後該條規定雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議紀錄參照），自應依刑法第2條第1項前段規定，適用較有利於被告之修正前刑法第91條之1第1項規定。查被告所犯如犯罪事實一、㈠所示加重強制性交罪，經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院就被告有無施以治療必要為鑑定後，該鑑定機關綜合被告個人生活史及病史、既往犯案史、事發前後及當時之精神狀態、精神狀態檢查、心理衡鑑及預測性犯罪再犯量表評估後，認被告於行為時並未處於精神疾病狀態，在改善性侵害者危險評估統計量尺得分為3分，屬中低危險，故目前無依修正前刑法第91條之1規定施以強制治療之必要，有該院所出具之精神狀況鑑定書在卷可按（本院卷第217至218頁），再經本院斟酌被告之犯罪情節，難認已達嚴重病態，綜合判斷考量，認被告並無施以強制治療之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項、第222條第1項第7款、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項，95年7月1日修正施行前刑法第51條第5款，100年1月28日修正施行前刑法第321條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官鄭潔如到庭執行職務。
中華民國101年12月27日
刑事第八庭審判長法官楊秀枝
法官黃怡瑜法官楊舒嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官蘇彥宇中華民國102年1月2日附錄論罪科刑法條：
刑法第222條第1項犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、2人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。刑法第321條第1項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
修正前刑法第321條第1項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。