裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第328號刑事判決
裁判日期：民國102年06月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第328號上訴人即被告 陳聰明 選任辯護人 陳建至 律師
蕭盛文 律師呂秋𧽚律師送達代收人 宇達 經貿法律事務所上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第993號，中華民國100年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第4932號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○前因重利案件，經臺灣臺中地方法院以94年度重訴字第1680號判處有期徒刑1年確定，嗣經臺灣臺中地方法院以97年度聲減字第720號減為有期徒刑6月確定，於民國（下同）97年11月20日易科罰金執行完畢。
二、丁○○係成年人，其明知Ａ女（00年0月生，卷內代號00000000，姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）係其就讀國民中學二年級之子（姓名年籍均詳卷）之同班同學，亦即明知Ａ女係約僅年滿14歲而未滿15歲之少女。詎其竟心生淫念，萌生以可使人喪失或降低抵抗能力之藥劑並施以強暴方法而對Ａ女為性交之犯意，預先準備其自不詳管道取得、含有可使人產生頭昏、暈眩、嗜睡、意識模糊、四肢乏力等狀況、因而喪失或降低抵抗能力、甚至尚可能發生短暫失憶之第四級毒品「 佐沛眠 （Zolpidem）」之藥物；並以若Ａ女陪同其前往桃園縣桃園市○○路附近向其友人收錢即可賺取新臺幣（下同）1000元酬勞之理由，邀約Ａ女單獨與其外出；Ａ女因父母離異且父喪而由作散工之祖母扶養，家境並不寬裕，亟思打工賺錢，Ａ女遂應允之，並與其相約於99年8月6日上午7時許，在臺北縣汐止市（99年12月25日改制為新北市○○區○○○路○○號之交通部臺灣鐵路管理局五堵火車站（下稱五堵火車站）見面同往。屆時（即99年8月6日上午7時許），丁○○駕駛其所有車牌號碼0000－00號自用小客車在該處等候，並在其先行自不詳早餐店購買豆漿二杯中，將其上開備妥之藥物摻入其中一杯豆漿，嗣Ａ女由男友（下稱Ｂ男，姓名年籍均詳卷）陪同赴約欲一起前往桃園收款，惟丁○○以Ｂ男一同前往不方便為由支開Ｂ男，Ａ女乃單獨上車並坐在副駕駛座，丁○○即將該杯摻有上開藥物之豆漿交予Ａ女，並以禮貌為由要Ａ女全部喝完，自己則飲用另一杯未摻藥劑之豆漿。Ａ女於車行途中，飲用該杯豆漿後，雖覺味道苦澀，有異於一般市售豆漿，然礙於丁○○勸飲及禮節，仍將該杯豆漿飲用至僅剩餘一、二口之份量。須臾，因「佐沛眠」藥效發作，Ａ女感覺頭昏、暈眩、嗜睡及四肢乏力，而顯露不適及疲態。丁○○見狀，乃向Ａ女聲稱因時間尚早，可前往汽車旅館休息云云，即於同日上午7時40分許，將其上開所駕駛自用小客車駛入桃園縣桃園市○○路○○○號之真善美國際股份有限公司經國店分公司汽車旅館（下稱真善美汽車旅館桃園經國店），而租用該旅館之207號房。Ａ女進入房內後，因仍感頭暈目眩、嗜睡及四肢乏力，遂躺在床上休息。丁○○見Ａ女不適情狀，認其所施藥劑已然奏效，即亦躺在床上Ａ女身側，嗣並著手褪去Ａ女之上衣、短褲及內衣褲，及脫去自己所著衣褲。Ａ女雖有前述不適，然仍有意識，即勉力以手護住自己所著衣物，並欲推開丁○○以抗拒其侵犯舉動；然因性別及年齡差異，力量本即懸殊，復因丁○○前述對其施以藥劑，而降低其抵抗能力，其所著衣物盡遭丁○○強行褪去；丁○○隨即以其手強行撫摸Ａ女之胸部及身體各處，並強壓Ａ女頭部，迫使Ａ女以口碰觸其生殖器，而藉由所施藥劑致Ａ女降低抵抗能力及施加不法腕力排除Ａ女抵抗之方式，對Ａ女強制猥褻；Ａ女仍奮力抵抗，並以手推擋丁○○，欲將其推開；丁○○復以其身體強壓在Ａ女身上，並以其雙手壓制Ａ女雙手，而排除Ａ女之反抗，隨後將自己陰莖強行插入Ａ女陰道內前後抽動，而藉由所施藥劑致Ａ女降低抵抗能力及施加不法腕力排除Ａ女抵抗之方式，對Ａ女強制性交得逞，嗣並射精在Ａ女肚子上。Ａ女因丁○○前所對其施之藥劑，仍感頭暈目眩及四肢乏力，勉強沐浴而稍事休息後，丁○○喚其一同離去；Ａ女因仍感不適，且不知身在何處，不得不搭乘丁○○所駕駛上開自用小客車，於同日上午10時40分許離開該汽車旅館。嗣丁○○駕駛上開自用小客車，約於同日中午，返回新北市汐止區，並讓Ａ女在新北市○○區○○街○段○○號新北市市立長安國民小學（下稱汐止長安國小）附近下車。Ａ女脫離丁○○後，因仍感身體不適，且因遭丁○○性侵而情緒低落，復懼其家人知悉，即以電話聯繫其住在汐止長安國小附近之友人Ｃ男（姓名年籍均詳卷），表示其有頭暈等身體不適狀況，Ｃ男遂請Ａ女先前往其住處。Ａ女抵達Ｃ男住處後，即將丁○○上開交予其飲用而僅剩餘一、二口之豆漿杯交予Ｃ男，要求Ｃ男聞其味道；Ｃ男以鼻嗅之，因覺氣味有異，遂淺嚐一口，覺察似有沉澱藥粉，而詢問Ａ女，Ａ女方才告知Ｃ男其遭丁○○性侵之事。Ｃ男遂以電話通知Ｂ男至其住處，並將Ａ女提出之豆漿杯轉交Ｂ男嘗試；Ｂ男淺嚐後，亦覺味道有異，且似有沉澱藥粉，Ｃ男乃將Ａ女所告知遭丁○○性侵之事轉告Ｂ男。Ａ女經Ｂ男及Ｃ男安撫後，於當日下午5時40分許，由Ｂ男偕同至國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院（下稱汐止國泰醫院）檢查，再經該醫院通報新北市政府警察局汐止分局警員到場處理，而循線查獲丁○○。
三、案經Ａ女訴由新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之意見）
一、上訴人即被告丁○○（下稱被告）及辯護人以證人Ａ女於警詢、偵查之陳述，及證人Ｂ男、Ｃ男於警詢之陳述，因未經交互詰問，有部分矛盾、不甚清楚（見本院卷第113頁反面），而爭執證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
⒈證人Ａ女於99年8月6日警詢所為之陳述（11719偵卷第15
至22頁），證人Ｂ男於99年12月23日警詢所為之陳述（原審卷第20至21頁），均屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而其等已於原審到庭，並接受交互詰問程序（原審卷第123至146頁、第187至189頁、第229頁、第181至187頁），其等警詢所為陳述與審判中並無不符，故依前揭規定並無證據能力。
⒉證人Ｃ男於99年12月23日警詢所為之陳述（11719偵卷第2
2至23頁），雖屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而其已於本院審理到庭，並接受交互詰問程序（本院卷第186至188頁），惟有關證人Ａ女案發後至證人Ｃ男住處時之精神狀況，及Ａ女有無告知遭被告載至汽車旅館性侵等節，則有不符，而證人Ｃ男固於原審審理時證稱Ａ女當時精神狀況很正常，伊完全不知道Ａ女遭被告載至汽車旅館性侵一事，伊於警詢所述Ａ女表示身體不舒服、快暈倒了等語並不實在，是警詢時Ｂ男叫伊幫忙這樣說的云云。然查：證人Ｃ男係案件起訴後經原審函請承辦本案之偵查佐通知其至偵查隊協助調查而製作警詢筆錄，斯時證人Ｃ男當已明確知悉被告係涉嫌本件性侵害重罪案件，而佐以證人Ｃ男於本院審理承認其與被告之子為國小、國中之同校同學、時常玩在一起（見本院卷第187頁），堪認證人Ｃ男既與被告之子情誼深厚，衡情證人Ｃ男當不至於僅因證人Ｂ男之請託即於警詢虛構上開不利被告之情節，而陷被告於性侵重罪，且證人Ｃ男於本院審理時亦未表示警詢筆錄有何遭不正方法逼供情事，故經本院斟酌證人Ｃ男警詢供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，且為證明犯罪事實存否所必要者，依前揭說明，證人Ｃ男之警詢筆錄自有證據能力，被告及辯護人主張證人Ｃ男之警詢筆錄無證據能力，尚無可採。
(二)刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，此與證據能力係指符合法律規定之證據資格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格者，兩者之性質及在證據法則之層次上，並非相同。關於被告以外之人於警詢或檢察官訊問時所為之陳述得否為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項及同法第159條之2定有明文。而依刑事訴訟法第248條規定之意旨，可知檢察官訊問證人時，不以被告在場並使之詰問證人為必要。亦即被告以外之人於警詢或檢察官訊問時所為之陳述得否為證據，應視其是否合於同法第159條之1第2項及同法第159條之2之規定為斷，其證據能力不因訊（詢）問時被告不在場或未親自詰問證人而受影響（最高法院101年度台上字第2359號判決意旨參照）。次按證人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結。刑事訴訟法第186條第1項第1款亦定有明文。又刑事訴訟法第159條之1第2項規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。蓋因檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。Ａ女於偵查中接受檢察官訊問時所為之證詞（見11719偵卷第45至50頁、4932偵卷第26至28頁），既係以證人身分，憑據感官知覺之親身經歷，陳述遭上訴人強制性交之過往事實，雖因當時年齡未滿16歲，依法不得令具結，但觀筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，又Ａ女於原審法院作證時，經合法踐行調查證據程序，並接受被告之指定辯護人行交互詰問，故被告及辯護人以未經交互詰問為由，而否認證人Ａ女偵訊之證據能力即不可採，而證言矛盾、未盡清楚，為證據證明力問題，被告及辯護人除上開理由外，均未釋明檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，是證人Ａ女於檢察官偵查時所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，自均具有證據能力。
二、除上開被告及辯護人所爭執證據能力之證據方法外，本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第113至114頁、第217頁以下），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告固坦承有於上揭時、地以可獲1000元報酬為由，邀得被害人Ａ女陪同前往桃園縣桃園市○○路附近向友人收錢等事宜，並於途中將已先行自基隆市○○路某店內購買之不詳藥物（經送鑑驗後確含有第四級毒品「佐沛眠」成分，詳後述）摻入之豆漿交予Ａ女飲用，復帶同Ａ女至汽車旅館與之發生性行為之事實（見原審卷第73至74頁、本院卷第44頁反面），惟矢口否認有為本件以藥劑及強暴等違反Ａ女意願方式之強制性交犯行，其及辯護人辯稱：Ａ女係出於自願與被告發生性行為，性交過程中亦無對Ａ女施以強暴方法，且被告提供Ａ女飲用豆漿中所摻入之藥劑，僅為助性之用，並無利用藥劑達到與Ａ女性交之目的，故被告之行為僅成立與未滿16歲女子合意性交罪云云。經查：
(一)被告與Ａ女認識後不久，即知Ａ女係當時其就讀國民中學2年級之子之同班同學，亦即明知Ａ女係約僅年滿14歲而未滿15歲之少女；而其則因欲與Ａ女為性交行為，而以若Ａ女偕同其前往桃園縣桃園市○○路附近向其友人收錢即可賺取酬勞等語為藉口，邀約Ａ女單獨與其外出，並與其相約於99年8月6日上午7時許，在五堵火車站見面同往；屆時，Ａ女雖由男友Ｂ男陪同前往赴約，但卻因被告勸阻Ｂ男一同前往，Ａ女乃單獨搭乘丁○○所駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車上路，並在車行途中飲用由被告所提供之豆漿；嗣被告聲稱因時間尚早，可前往汽車旅館休息云云，即於上午7時40分許，將其所駕駛上開自用小客車駛入真善美汽車旅館桃園經國店，租用該旅館之207號房，而與Ａ女在該房內床上為猥褻及以其陰莖插入Ａ女陰道之性交行為，並射精在Ａ女肚子上， 嗣復 駕駛上開自用小客車搭載Ａ女於同日上午10時40分許離開該汽車旅館返回汐止長安國小附近，讓Ａ女下車等情，業據被告於警詢、檢察官偵訊及原審準備程序時坦承而不予爭執（見11719偵卷第9至12頁、4932偵卷第12至14頁、原審卷第76至77頁），核與Ａ女於檢察官偵訊、原審審判程序之證述（見11719偵卷第45至50頁、4932偵卷第26至28頁、原審卷第127至142頁）情節大致相符，並有車輛詳細資料報表、真善美汽車旅館桃園經國店99年8月6日之日報表（見11719偵卷第25至26頁）、員警處理性侵害案件交接及應注意事項表、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件代號與真實姓名對照表、汐止國泰醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附於11719偵卷後證物封套內）、內政部警政署刑事警察局99年10月20日刑醫字第0000000000號鑑定書影本（見4932偵卷第17頁）、汐止國泰醫院100年5月10日(100)汐管歷字第799號函及所附Ａ女病歷資料（見原審卷第167頁及卷後證物封套內）可資佐證，是此部分事實，堪認確屬實情。
(二)又被告係因欲與Ａ女為性交行為，事先準備藥劑，並將該藥劑摻入其所備妥之豆漿中，提供予不知情之Ａ女飲用，其本身則未服用該藥劑等節，此亦為被告於警詢、檢察官偵訊及原審審判程序時所供承不諱（見11719偵卷第10至12頁、4932偵卷第12頁、原審卷第144頁），亦核與Ａ女於檢察官偵訊及原審審判程序之證述（見11719偵卷第47頁，4932偵卷第26至27頁，原審卷第127至130頁）相符，固無疑問。又原審依職權委請臺北榮民總醫院對Ａ女於案發當日下午前往汐止國泰醫院檢查時所採集之尿液及血液為苯二氮平類鎮定安眠劑及非苯二氮平類鎮定安眠劑確認檢驗結果，均含有第四級毒品「佐沛眠」成分一節，則有卷附之性侵害案件藥物鑑驗血、尿液檢體監管紀錄表（見11719偵卷第32頁）、汐止國泰醫院100年1月3日(100)汐社服字第1056號函（見原審卷第41頁）、臺北榮民總醫院100年5月19日北總內字第0000000000號函及所附說明資料（見原審卷第214至217頁）可憑；核與原審依職權令新北市政府警察局汐止分局將Ａ女於上開在汐止國泰醫院檢查時交與之豆漿杯送驗結果（亦經檢出「佐沛眠」成分）相符，有Ａ女於原審審判程序之證述（見原審卷第139頁）、新北市政府警察局汐止分局100年5月9日新北警汐刑字第0000000000號函及所附內政部警政署刑事警察局100年5月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見原審卷第168頁及卷後證物封套內）為證。而「佐沛眠」係一中樞神經抑制劑，臨床上用於治療失眠症，服用時會感覺味道苦澀，服用後可使人頭昏、暈眩、嗜睡、意識模糊、四肢乏力甚至發生短暫失憶之症狀，則有前引臺北榮民總醫院函附之說明資料及行政院衛生署網頁資料（見原審卷第170至172頁）足參，亦核與Ａ女指證飲用被告提供之豆漿時之感覺及其後發生之症狀相符，可見被告在Ａ女所飲用之豆漿中摻入者，為含有「佐沛眠」成分之藥物甚明。則Ａ女指證其飲用被告提供之豆漿後即感頭昏、暈眩、嗜睡及乏力等症狀，俱屬實情。
(三)被告辯稱其所施加之藥劑，係於案發前一個禮拜在基隆市○○路○○○號買的藍白膠囊，老闆說可以助性，其準備行房時要用，老闆說是助性用的，伊本來也沒想到可發生什麼樣的效果，可能會比較敏感云云（見4932偵卷第12至13頁、原審卷第73至74頁），被告及辯護人並聲請所謂販賣該藥劑予被告之情趣用品店老闆即證人乙○○到庭作證，惟本件被告用以添加在證人Ａ女所喝豆漿中之藥劑「佐沛眠」並非證人乙○○販賣給被告一節，經證人乙○○於本院審理時到庭結證稱：店裡沒有賣過藍白色的膠囊給顧客過，我只有賣過壯陽藥跟持久液，被警察查獲。我沒有賣過佐沛眠給被告等語（見本院卷第158至158-1頁），是被告所辯老闆告知該藥劑係助性云云顯不可採。又如果被告主觀認知該藥劑係供助性用，自應在先徵求Ａ女為性交之同意後，再提供予Ａ女使用，甚至其自己亦服用該藥物，以達魚水交歡之所謂助性效果；豈有私下摻入豆漿中，使不知情之Ａ女飲用之理！況且，Ａ女經飲用其摻入含有「佐沛眠」之藥物之豆漿後，已然發生頭昏、暈眩、嗜睡及乏力等不適症狀，而非如同其所稱「助性」或「敏感」等情況，則在此種不適情況下，無論男女，顯然均無可能尚有從事性交行為之興致，乃被告自己並未服用其所辯稱之此「助性」「敏感」藥物，其心昭然若揭。Ａ女既因飲用此經被告摻入含有「佐沛眠」藥物之豆漿，而有前述不適症狀產生，被告卻仍按照原訂欲與Ａ女性交之計畫，而對Ａ女為性交行為，顯然Ａ女前述不適及因而乏力抵抗之症狀，係在其期待及預料當中；易言之，被告係明知其摻入給予Ａ女飲用之豆漿內之藥物，含有可使人產生如同Ａ女發生之症狀之藥效，仍有意藉此降低甚至使Ａ女喪失抵抗能力，而對Ａ女強制猥褻進而強制性交之犯意甚明。凡此，均足徵Ａ女前揭指證遭被告強制猥褻及性交之過程，均屬實情。
(四)被告復辯稱Ａ女始終清醒云云，被告之辯護人亦為其辯護稱：被害人在汽車旅館時尚能以手機與他人正常通話，且通話次數不止一次，顯見被害人縱服用該藥物，其意識尚稱清醒，並無因該藥物陷入昏迷狀態云云。經查：
⒈關於Ａ女案發時之精神狀態，據證人Ｂ男（姓名年籍詳卷）
於原審交互詰問時證稱伊大約10點到11點間，有打電話給Ａ女，其有問Ａ女在哪裡，她說在一個房間裡，但不知道是該處是哪裡，在交談過程中，被害人講話的語氣聽起來沒什麼精神的感覺，講話有氣無力，很想睡覺的樣子，嗣受命法官依職權訊問時，復證述謂通聯時Ａ女有說她很累，也有說她很想睡覺，當時伊跟Ａ女講話的時候，Ａ女並沒有馬上回應，大概隔了1秒多，伊的感覺是伊講完之後她頓了一下才慢慢回應，跟平常講話時的情況不一樣等語（見原審卷第182、184、186頁）。
⒉另證人Ｃ男則於本院審理具結證稱：案發當日早上有接到Ａ
女來電，但對於談話內容不太記得了，好像是要跟伊聊天之類的，在中午後接到Ａ女電話則是Ａ女好像要來找伊聊天之類的；當時Ａ女與其通電話時精神狀況跟往常一樣都很正常，伊仍然記得Ａ女當時的精神狀況係因為Ａ女打電話給伊通常都是聊天，都沒有不正常過，對於案發當日99年8月6日Ａ女被載到汽車旅館性侵一事伊完全不知情，對於當天聊天內容已沒有印象，Ａ女當初只是要伊幫她打電話給她男朋友，其亦無印象有至汐止分局製作警詢筆錄，經提示該警詢筆錄後，伊在警詢所稱Ａ女電話中表示身體不舒服、快暈倒了等語並不實在，是警詢時Ｂ男叫伊幫忙這樣說Ａ女來找伊的時候感覺暈暈的樣子，但伊印象中她是很正常等語（見本院卷第186頁反面至187頁），然證人Ｃ男與被告之子熟識，國小國中均為同校，常常玩在一起，此為證人Ｃ男於警詢及本院審理時所證述明確（見原審卷第23頁、本院卷第187頁至同頁反面），堪認證人Ｃ男與被告之子情誼深厚，衡情證人Ｃ男當不至於僅因證人Ｂ男之請託即於警詢虛構上開不利被告之情節，而陷被告於性侵重罪，故證人Ｃ男於本院所為上開陳述應為事後礙於與被告之子之情誼而為迴護被告之詞。此外，證人Ｃ男於本院到庭證述時，對於本件案發後經過概稱不知，卻對Ａ女當時通話精神狀態仍能清楚記憶為正常，實與常情相違而有避重就輕之嫌，益徵Ｃ男所述係為迴護被告，從而證人Ｃ男於本院之證述，自不可採。
⒊至被告另提出Ａ女於汽車旅館時與他人通話之通聯紀錄，主
張Ａ女尚能自行利用手機與他人聯繫，顯見當時Ａ女並未昏迷，並於本院審理時聲請傳喚Ａ女及當時與Ａ女通話之丙○○、Ｃ男、Ｂ男、 周慎晏 （原名甲○○）、Ａ女之弟等證人。經本院考量，除證人Ｃ男部分已如前述，證人Ａ女、Ｂ男均已於原審出庭具結證述明確，且亦賦予被告與其交互詰問，無再行傳喚之必要；另證人周慎晏（原名甲○○，案發時持用0000000000號行動電話）於本院證述案發當日詳細通話內容伊不記得，大概就是問Ａ女在哪裡、發生何事、伊要過去找她，之後Ａ女告訴伊她被被告性侵，詳細內容不太清楚等語，伊不確定去找Ａ女的時間為何，8點11分與Ａ女通話內容中Ａ女之回答伊不記得等語（見本院卷第157頁至同頁反面）；證人丙○○（案發時持用0000000000號行動電話）雖於本院證述稱案發當日有與Ａ女通過電話，因為她與被告已經一起出去，就是關心她的狀況，Ａ女則回答她人在車上，其餘內容伊都忘記，也忘記有無用簡訊聯絡，伊所記得的內容，就是Ａ女在車上而已，其他內容伊都忘記了，其他都沒有說到，而當時Ａ女精神狀態伊覺得是好的，在通話內容中，沒有發現Ａ女有任何異常的行為等語（見本院卷第216頁至同頁反面），然其證述之內容僅止於Ａ女在車上之情節，尚無法以此推論Ａ女於汽車旅館之狀態為何；另證人Ａ女之弟（案發時持用0000000***號行動電話）雖於本院證稱案發當時與Ａ女有三通電話，但已不太記得內容，Ａ女聲音像剛睡醒，伊快聽不清楚，當時對話過程中沒有感覺到異狀等語（見本院卷第158頁），然此係證人表達其在通話中聽聞Ａ女聲音之感受，並未親眼見聞覺察，則得否以Ａ女聲音像剛睡醒即可判斷Ａ女精神狀況正常或異常，尚有疑問，是上開證人周慎晏、丙○○、Ａ女之弟等人之證言亦均難為有利於被告之認定。而依照卷內雙向通聯紀錄（見原審卷第57頁），案發當天，證人Ａ女固曾於7時49分20秒、10時10分37秒、10時48分33秒發話予證人丙○○，但實際上均未接通（通話秒數均為0秒），及於10時41分11秒傳簡訊予證人丙○○，於11時15分、12時20分與證人丙○○通話63秒、60秒，以及於8時11分14秒、10時11分51秒與證人周慎晏通話44秒、35秒，於10時29分51秒與證人Ｂ男通話54秒，於10時49分42秒、11時13分6秒、12時19分13秒、12時23分7秒與證人Ｃ男通話61秒、92秒、24秒、31秒，然證人Ａ女雖有前述撥接電話、傳送簡訊給相關證人之客觀事實，惟證人Ａ女服用「佐沛眠」後所產生係頭昏、暈眩、嗜睡及乏力等症狀，但究非喪失意識或行動能力，而撥接電話及傳送簡訊並非複雜、需要高度技巧之行為，自不得以證人Ａ女於汽車旅館期間及案發後有撥接電話、傳送簡訊等行為，即認定證人Ａ女並無上開症狀。
(五)再者，被告另以伊有徵求Ａ女同意，並無強迫，且過程中並未對Ａ女施以強暴之行為，Ａ女亦無反抗或拒絕之情云云為辯，然查，本件係被告以若Ａ女偕同其前往桃園縣桃園市○○路附近向其友人收錢，即可賺取酬勞之理由，邀約Ａ女單獨與其外出，並與Ａ女相約於99年8月6日上午7時許在新北市○○區○○路○○號之五堵火車站見面同往，嗣被告則於進入真善美汽車旅館桃園經國店時，支付Ａ女1000元之陪同前往收錢之酬勞等情，亦據被告始終供承明確（見11719偵卷第10、12頁，4932偵卷第12、13頁），核與Ａ女於檢察官偵訊暨原審審判程序之指證（見11719偵卷第48頁、4932偵卷第27頁、原審卷第138、141頁）相符。易言之，被告雖在與Ａ女性交之前，有支付Ａ女1000元，然並非性交易之對價，殆無疑問。而被告已年近半百，Ａ女則正值豆蔻年華，復係被告就讀國民中學二年級之子之同年級同學，業如前述。被告尚於原審審判程序供述：「（問：你覺得是因為你年輕、英俊，還是什麼樣的原因人家願意跟你發生性行為？）不清楚。她同意的時候我也很訝異，我本來也覺得她不會同意。」「（問：被害人15歲的小女生與你一個48歲的中年男子發生性行為，有何好處？）我覺得她不是喜歡我，我不知道有什麼好處。」（見原審卷第144至146頁）是茍非遭被告以不法方式逞其性慾，殊難想像Ａ女有何自願與被告性交之動機！乃Ａ女於原審審判程序所指證伊因飲用被告交與之豆漿後，即感前述不適症狀，而在汽車旅館房內之床上躺著休息，被告則亦躺在伊身側，並著手褪去伊所著衣褲，及脫去其自己所著衣褲；而伊雖有前述不適，然尚有意識，即勉力以手護住自己所著衣物，並欲推開被告以抗拒其侵犯舉動，然因前述不適，而乏力抵抗，所著衣物盡遭被告強行褪去，復遭被告強行撫摸伊胸部及身體各處、強壓頭部迫使伊以口碰觸其生殖器而對伊強制猥褻，嗣復以其身體強壓在伊身上，並以其雙手壓制伊雙手，隨後將其陰莖強行插入伊陰道內前後抽動而對伊強制性交得逞，嗣並射精在伊肚子上，被告並未徵求伊之同意等情（原審卷第127至133頁），均屬實情。
綜上所述，被告否認犯行，所辯各節，核屬事後卸責之詞，顯不足採。本案事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪：
(一)按「兒童及少年福利法第70條第1項（即100年11月30日公布施行之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項）規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。又刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定。惟以兒童及少年福利法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如對於12歲以上、14歲以下之少年犯利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第2款、第6款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑7年以上有期徒刑。而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人同犯利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會強制性交罪者，如以其犯刑法第222條第1項第6款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平。是就此情形，應以其對14歲以上、未滿18歲之人犯刑法第221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項第6款加重強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之，始為適法。」「則依『重法優於輕法』之法理，本件仍應適用刑法第222條第1項第6款之加重強制性交罪處斷。」（最高法院101年度台上字第6520號、100年度台上字第219號判決意旨可資參照）。是本案被告係成年人，而Ａ女係00年0月生，其於本案遭被告性侵害時，為14歲以上未滿16歲之少女，依前揭最高法院判決意旨，仍應論以刑法第222條第1項第4款之對於女子以藥劑、強暴之方法而為性交罪，而非論以刑法第221條第1項之強制性交罪後，再依兒童及少年福利法第70條第1項本文加重其刑。檢察官初起訴被告所犯法條為刑法第221條第1項之罪，惟於原審審理中已以補充理由書更正為刑法第222條第1項第4款之罪（見原審卷第222頁），並經原審於審理程序告知所犯罪名（見原審卷第178頁、第226頁、第235頁），附此敘明。
(二)又強制猥褻與強制性交，本屬二個獨立罪名，如行為人意在強制性交，則其於性交前之強制猥褻行為，應認為已被強制性交之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101年度台上字第6018號、94年度台上字第1979號判決意旨參照）。是本案被告於上開時地對Ａ女為強制性交過程中，所為強行撫摸Ａ女之胸部及身體各處，並強壓Ａ女頭部，迫使Ａ女以口碰觸其生殖器等強制猥褻行為，均因被告其意在對Ａ女為強制性交，而為其嗣後強制性交之高度行為所吸收，而不再論罪。
(三)再按刑法第221條第1項於88年4月21日修正公布前，係規定：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處5年以上有期徒刑。」上開修正後之規定則為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。」同時將「以藥劑」之方法所為強制性交罪，移列同法第222條第1項第4款。上開刑法第221條第1項之修正理由謂：「原條文中的『致使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拚命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為『違反其意願之方法』。」另上開刑法第222條第1項之修正理由則謂：「本條所列之各種狀況，均係較普通強姦罪之惡性更重大，有加重處罰之必要，爰仿加重竊盜罪、加重強盜罪，加重搶奪罪之例增訂之。」可知，現行法有關以藥劑犯強制性交罪，雖非規定在刑法第221條，而規定在第222條第1項第4款，其為強制性交罪「違反被害人意願之『方法』」之性質，與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法」並無二致；惟強制性交罪在上開修正前後，對被害人意思自由之壓抑，則有需達「至使不能抗拒」及僅「違反其意願」程度之別。從而，以「藥劑」或「強暴」等方法而為強制性交犯行，並非互斥而不能併存之手段。且以「藥劑」犯強制性交罪，以「違反被害人意願」及「所施藥劑與違反被害人意願有因果關係」為已足，而毋庸「所施藥劑至使被害人不能抗拒」之程度甚明。本案被告係藉由施以藥劑致Ａ女降低抵抗能力及施加不法腕力排除Ａ女抵抗之方式對Ａ女強制性交得逞，業如前揭認定。乃Ａ女縱於遭被告性侵前後，尚有使用行動電話之情形，亦與被告所施以之藥劑及施加之不法腕力行為，係「違反被害人意願」及「與違反被害人意願有因果關係」無涉，而不足為被告有利之認定。
(四)另按「以藥劑至使被害人不能抗拒而取被害人財物之強盜罪，該施以藥劑之行為，本屬強盜行為之一部分，倘行為人明知所施之藥劑同時為毒品危害防制條例規定之第四級毒品，竟以欺瞞之方法使被害人施用，而有違反毒品危害防制條例第6條第4項之情事，應係以一行為同時觸犯強盜及以欺瞞之方法使人施用第4級毒品二罪名，為想像競合犯，當從較重之強盜罪名論處。」（最高法院97年度台上字第5304號刑事裁判要旨可資參照）。故若無積極證據可認定被告主觀上明知或可預見其持有佐沛眠成分等藥劑係屬第四級毒品，自難僅以其於客觀上使被害人施用該藥劑之行為，即遽論以非法使人施用第四級毒品罪責（本院101年度侵上訴字第246號判決、最高法院102年度台上字第1795號判決參照）。本案被告對Ａ女所施之藥劑，固係含有第四級毒品「佐沛眠」成分之藥物，業如前揭認定。然毒品危害防制條例所定之分級及品項，係由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照，同條例第2條第3項定有明文；至於同條例第2條第2項所例示者，僅有「一、第一級：海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品（如附表一）。二、第二級：罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（如附表二）。三、第三級：西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品（如附表三）。四、第四級：二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品（如附表四）。」參之同條例附表一所列之第一級毒品，品項計9種，附表二所列之第二級毒品，品項多達68種，附表三之第三級毒品，品項亦有32種，附表四之第四級毒品，品項則有72種，尚有八種毒品先驅原料。乃經毒品危害防制條例明文例示規定之毒品品項，固不甚多，惟經同條例授權法務部會同行政院衛生署所組成之審議委員會定期檢討、報由行政院公告調整、增減及送立法院查照之品項，則高達近300種，一般人或甚至司法機關對於其中大多數品項，實無從知悉或預見業經毒品危害防制條例及授權機關所列管。又本案上開證據，僅足證明被告明知其對Ａ女施以之藥物，具有可使人頭昏、暈眩、嗜睡、意識模糊、四肢乏力甚至發生短暫失憶等症狀之「藥效」，有意藉此降低甚至使Ａ女喪失抵抗能力，而對Ａ女強制猥褻進而強制性交之犯意，尚不足以證明被告係明知其對Ａ女所施以之藥物含有「佐沛眠」之成分，甚至知悉或預見「佐沛眠」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款之附表四所列之第四級毒品；況被告對Ａ女所施含有「佐沛眠」成分之藥物，其目的在於藉此降低甚至使Ａ女喪失抵抗能力後，對Ａ女強制猥褻進而為強制性交，衡情並無使Ａ女因而發生「成癮性」、「濫用性」或「影響精神」效果或縱係如此亦不違其本意之意思。易言之，本案尚難遽認被告亦涉犯毒品危害防制條例第6條第4項之以欺瞞或其他非法之方法使人施用第四級毒品犯行。乃檢察官自本案起訴時起迄原審辯論終結，亦均未主張被告將摻入含「佐沛眠」成分之藥物之豆漿提供予不知情之Ａ女飲用，係另涉犯毒品危害防制條例第6條第4項之以欺瞞或其他非法之方法使人施用第四級毒品罪嫌，而請求併予論究罪責，即毋庸就此不另為無罪諭知。
(五)又被告有如事實欄一所載之刑案前科及有期徒刑執行紀錄，，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
(六)至被告之辯護人於原審尚表示：被告與Ａ女之法定代理人業經經原審調解成立且賠償完畢，請審酌給予刑法第59條酌減其刑之機會云云。惟按刑法第59條係規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」而其修正理由復謂：「依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予以宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」本案被告為年近半百之人，有相當之社會閱歷，為逞個人性慾，利用Ａ女家境不寬裕亟欲打工賺錢，而對年僅14歲之Ａ女，以藥劑及強暴之方法而為性交，使Ａ女留下難以抹滅之心理創傷，被告之行為客觀上難謂有何足以引人同情之處，並無縱予以宣告最低刑度猶嫌過重之情況，本院復查無其他犯罪情狀顯可憫恕之事由，自無依刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。
三、本件原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第222條第1項第4款、第47條第1項等規定，並審酌被告為滿足自身一時慾念，無視被害人當時為年僅14歲之學生，身心尚未成熟，竟以藥劑及強暴方法，對其為性交行為，以逞性慾，對被害人及其家屬造成難以抹滅之身心創傷，其犯罪動機、手段均甚惡劣，犯罪所生損害亦甚嚴重，復於到案後矢口否認犯行，飾詞圖卸，俟對其不利之積極證據逐漸明朗，始坦承犯行，縱不以其之前在偵審階段之辯解而認其犯後態度不佳，亦難就其犯後態度而為有利之認定；然其終究與被害人之法定代理人經原審調解成立及賠償完畢，且被害人之法定代理人於原審審判程序亦表示已然原諒被告，希望他以後不要再這樣子，請審判長依法處理之意見，有原審調解筆錄及審判筆錄在卷可參（見原審卷第237、235頁），兼衡其智識程度、家庭狀況，暨其所犯罪名之法定最低刑度已然甚重等一切情狀，並考量被告前有犯罪事實欄所示前案科刑紀錄，於徒刑執行完畢後故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，應依累犯規定加重其刑，而量處有期徒刑7年1月。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適允當。被告上訴否認犯加重強制性交罪並請求從輕量刑均無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇、侯名皇到庭執行職務。
中華民國102年6月11日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官張江澤法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國102年6月13日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第222條第1項第4款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
四、以藥劑犯之者。