裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第837號刑事判決
裁判日期：民國102年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第837號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊永守選任辯護人法律扶助李長彥律師上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第239號，中華民國102年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第8811號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊永守前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第4494號判決處有期徒刑2月，於民國98年10月19日確定；又因犯偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第4331號判決處有期徒刑3月確定；又因傷害、竊盜等案件，分別經法院判處拘役55日、罰金5000元確定，上揭諸罪刑，經接續執行，於99年6月21日執行完畢出監(構成累犯)。
二、楊永守明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，茲予更正）係我國主管機關列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於：
(一)100年12月19日18時57分許（起訴書誤載為28日，業經檢察官當庭更正），楊永守之同居女友高靖惠（不知情）以門號0000000000之行動電話，撥打 洪郁青 持用之門號0000000000號行動電話，欲向洪郁青商借新臺幣（下同）2000元，洪郁青乃於同日20時12分許到達楊永守位於新北市○○區○○街○○巷○○○○號3樓之住處內，將2000元交付與楊永守，楊永守旋即將數量不詳之甲基安非他命交予洪郁青以抵償上揭2000元之債務，以此方式販賣甲基安非他命與洪郁青以營利。
(二)101年2月8日8時20分許，楊永守所持用之門號0000000000號行動電話接獲 姚東延 自門號0000000000號行動電話所發送之簡訊，因而獲悉姚東延欲購買甲基安非他命後，即於同日稍晚，在姚東延位於臺北市○○區○○路○○○巷○○○號5樓之租住處，交付毛重約0.5公克之甲基安非他命與姚東延，並收取2000元之價金，而販賣甲基安非他命與姚東延以營利。
(三)嗣因警向法院聲請就楊永守持用之門號0000000000號等行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159條之1第2規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據(最高法院100年度台上字第2949號判決意旨足供參照)。查證人姚東延與洪郁青於檢察官訊問時所為之陳述（見101偵8811卷第191至195頁），業經依法具結，且證人姚東延、洪郁青於原審審理時亦已到庭具結為證，經檢察官、被告及辯護人對之交互詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，此外，辯護人雖爭執其證據能力，惟並未主張或舉證上開陳述係檢察官於顯不可信之情況下為之，應認證人姚東延、洪郁青於偵查中所為之證述，具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。依其立法理由，係酌採英美之傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權。亦即傳聞證據原則上不具證據能力（證據資格），法院不得逕行調查其證明力，以落實被告於審判中對不利於己之供述證據，有行使反對詰問權之機會，僅於例外情形，為兼顧發現真實之目的，傳聞證據始得作為證據。而刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言(最高法院102年度台上字第1297號判決意旨可資參照)。被告之辯護人爭執證人姚東延警詢陳述之證據能力云云。經核證人姚東延於警詢中，就其向被告購買毒品之交易時間及地點，與其於原審審理時以證人身分傳喚到庭進行交互詰問所證述之內容不符，此有證人姚東延警詢筆錄及原審審判筆錄在卷可稽（見101偵8811卷第58頁反面至59頁；原審卷第174頁反面至第176頁反面）。再酌諸證人姚東延警詢時，對於警員提示之通訊監察內容所指之毒品交易，何者有成交，何者未成交，均可清楚表達，且其於上開警詢時已陳明當時精神狀況可接受警員詢問，及該筆錄係基於自由意識下所為之陳述等語（見101偵8811卷第57頁反面、59頁反面)，嗣於同日檢察官偵訊時，亦為相同之陳述，且未向檢察官表示警詢供述有不實在或有非基於自由意識陳述之情形或遭員警強暴、利誘或脅迫之情形。且證人於警詢當日係經拘提到案，較無餘裕時間思考其證詞對他人之利弊與後果，所言較可能純出於記憶與經歷，故其上開警詢陳述應有值得信賴合法之外觀，可信證人姚東延係真誠如實陳述，客觀上已具有較可信為真實之基礎，又其警詢之陳述雖與檢察官偵訊時供述相同，但二者繁簡有別，仍具有證明犯罪事實存否所必要，是應例外認為有證據能力。至於證人洪郁青警詢時所為之供述，與其於原審具結後經交互詰問時證述內容大致相同，且被告之辯護人復爭執其警詢陳述之證據能力，矧除上開警詢之審判外陳述外，尚有其他相同之供述內容足以代替，應認不具有刑事訴訟法第159條之2所定之「必要性」要件，而無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
四、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告楊永守矢口否認有上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣，100年12月19日那天伊才第1次跟洪郁青見面，不可能賣毒品給洪郁青，伊於2月8日在工地工作，沒有前往姚東延住處販毒云云。被告之辯護人為被告辯護稱：證人洪郁青的證詞前後不符，警詢中說是先前欠的錢，後來改稱當天拿2000元給高靖惠；又改稱拿2000元給被告，且其通聯對象是高靖惠，並非被告，不能作為補強證據等語。至於證人姚東延於原審審理中所證述，無法確認販賣時間，且101年2月8日與被告之通訊監察譯文，亦無毒品價金、數量等內容，且被告亦未作任何回覆，此外當天也沒有其他對話紀錄，難作為補強證據云云。經查：
(一)被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人洪郁青部分：
1.門號0000000000號行動電話於100年12月至101年3月間，為證人洪郁青所使用；門號0000000000號行動電話，為證人高靖惠所申辦使用等情，業據證人洪郁青、高靖惠證述無訛（詳原審卷第126、128頁）。而證人洪郁青所持用之上揭行動電話，於下列時間有與證人高靖惠所持用之行動電話有如下對話（A為高靖惠，B為洪郁青，見101偵8811號卷第76頁反面）：
①100年12月19日18分57分10秒：
A：你要給我錢了嗎
B：我不知道你們昨天怎麼用的你知道嗎
A：本來就要拿錢啊
B：好啦
A：我看不懂我老公怎麼了啦
B：怎樣，他生氣喔
A：你現在要拿一罐還是怎樣，還是要拿錢借我
B：我沒有很有錢
A：你借我3000啊
B：要我的命喔
A：你們才要我的命喔，他說以後要交正常的人，我說他是做木工的，他就說他是賣藥的啦
B：你們有吵架喔
A：你來啊，拿錢來啊
B：500塊
A：那我跟你借，之前我都沒跟你算，我說要跟你借耶，會還你耶，沒有要坳你耶，2000好嗎
B：好吧②100年12月19日20時12分51秒
A：到了嗎
B：到了
A：上來吃飯
B：吃飽了啦
A：我剛煮而已
B：好啦關於上揭對話之背景事實，證人洪郁青於原審審理時結證稱：高靖惠主動打電話給伊，要跟伊借錢等語（詳原審卷第127頁反面），繼又就被告交付甲基安非他命之過程詳細證稱：伊於100年12月19日20時12分許，到被告家樓下，打電話給高靖惠，叫高靖惠幫伊開門，高靖惠叫伊上去吃飯，當時被告也在，被告叫伊去房間，伊跟被告一起吸食安非他命，伊當天有拿2000元借給被告，伊吸食時，旁邊還有剩下一些安非他命，被告就順便讓伊帶回家，剛好就當作抵那2000元，伊當初2000元本來是要借給高靖惠，但後來錢交給被告，安非他命伊帶走等語（詳原審卷第126頁正反面、第127頁反面），審以證人洪郁青上揭證述，與上揭譯文情節相合，所言非虛，且證人洪郁青甚至證稱：伊當時不覺得這樣是購買等語（詳原審卷第126頁反面)，言語間，對於被告頗多維護，足見證人並無設詞誣陷被告之情，證人洪郁青上揭證詞，應堪信屬實。
2.證人洪郁青雖於警詢及偵查中證稱高靖惠欠其2000元，並稱將2000元交給高靖惠等語（證人洪郁青警詢陳述，雖因被告之辯護人爭執審判外陳述而認無證據能力，但仍具有彈劾證據之性質，見101偵8811卷第74頁反面、第192頁），就其出借金錢的細節陳述，與其於原審審理時所證述情節略有出入，然被告與高靖惠本係同居之男女朋友，此為被告所不否認，且據證人高靖惠於原審承認無誤（詳原審卷第128頁），其二人關係至為密切，對於外人而言，高靖惠雖係開口借錢之人，然金錢究係交給被告或高靖惠本人，自無差別，金錢究係被告或係高靖惠所借，旁人無從分辨，故證人洪郁青於警詢及偵查中所言，應係用語謹嚴度之誤差，非屬證述情節有瑕疵，核與其證述之主要情節不生影響。從而證人洪郁青確有將2000元交予被告，被告則以收受借款後，另交付甲基安非他命予證人洪郁青抵償該2000元借款債務，已堪認定。
3.又證人洪郁青確有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，業據證人洪郁青於偵查中供述：伊有施用毒品等語無訛（見101偵8811卷第192頁），且證人洪郁青於101年3月21日為警查獲時所採集之尿液，經送鑑定，結果呈現安非他命與甲基安非他命之陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司101年4月13日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參（見原審卷第85頁），益徵證人洪郁青確有向被告拿取甲基安非他命抵債之動機。
4.至於證人高靖惠雖於原審審理時證稱：伊打電話向洪郁青借錢，後來洪郁青就來伊家，伊就去煮飯，洪郁青就把錢拿來給伊，好像兩、三千元等語（詳原審卷第129頁反面)，然提示上揭通訊監察譯文詰問證人高靖惠，證人高靖惠均以「沒印象」、「不知道」、「看不懂」等語相應（見原審卷第128頁反面至129頁反面），其回答內容顯然避重就輕，另有隱情，審酌證人高靖惠與被告曾為男女朋友關係，自有維護被告之動機，且依證人洪郁青證述，其與被告之毒品交易係於被告與證人高靖惠之住處進行，證人高靖惠為避免自身遭受牽連，亦有虛偽掩飾之動機，從而，證人高靖惠所為前開證述，尚不足採，無法據為有利於被告之證據。
5.綜上，被告於犯罪事實欄二、(一)所載之時、地，將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命給予證人洪郁青，以抵償對證人洪郁青2000元借款債務之事實，業據證人洪郁青證述明確，且有上揭通訊監察譯文、證人洪郁青之尿液檢驗報告可資佐證，堪認證人洪郁青上開證詞真實無偽。又被告雖係以抵償借款債務之名義，將甲基安非他命給予證人洪郁青，然仍係以甲基安非他命換取財產上之利益，實與販賣毒品甲基安非他命之行為並無二致，乃屬當然。
(二)被告販賣第二級毒品甲基安非他命與姚東延部分：
1.門號0000000000號行動電話於案發期間係被告持用，而門號0000000000號行動電話於101年1、2月間之使用人為姚東延等情，業據被告及證人姚東延分別供述及證述在卷（見101偵8811卷第33頁反面、第57頁反面、原審卷第174頁反面），此部分事實並無疑義，先予敘明。
2.關於證人姚東延於犯罪事實欄二、(二)所載之時、地，向被告購入甲基安非他命等情，經證人姚東延於警詢時證稱：「(警方提示門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話，於101年2月7日晚上8時37分許、同年月8日上午8時20分許之通訊監察譯文內容是何意？）這次是被告找伊共同出資購買毒品，向被告之上游進貨，沒有成功，但伊有向被告購買毛重約0.5公克，價格2000元之毒品等語（見101偵8811卷第58頁反面）；證人姚東延於偵查中亦結證：101年2月7日、同年月8日之通訊監察譯文是向被告購買2000元之毒品，而非與被告合資購買毒品，交易地點係在伊萬大路住處等語（見101偵8811卷第192頁），是證人姚東延於警詢及偵訊中所證述關於毒品交易之時間、對象、地點及方式均互核一致。惟證人姚東延於原審審理時就交易對象先翻異前詞，翻稱被告並非販賣毒品與伊之人，稱警詢所言有誤，是綽號 阿狗 之人販賣毒品與 伊云云 （詳原審卷第175頁），嗣經檢察官請求提示其警詢、偵訊筆錄及證人結文，命其確認先前所為陳述是否屬實，證人姚東延始證稱：「屬實」等語，並繼而證述：「（檢察官問：為何剛剛又說是跟阿狗買的？）我以為檢察官是問我說合資那次，合資那次失敗了。（檢察官問：所以你之前在警局、檢察署講的都是謊話？）有一次跟被告買，但哪一次我不知道。警察是問我有沒有跟被告買，我說有，警察問我是不是他，我說是。（檢察官問：2月8日譯文內，「我要叫貨」是指什麼？）貨是指安非他命。我只記得有跟被告買，但不記得哪一天，好像是買2000元0.5公克，但現在記不清楚」等語（見原審卷第174頁反面至175頁），復參以證人姚東延就交易地點亦改異前詞，於原審審理中陳稱：到伊住處的是綽號阿狗之人，伊現在覺得與被告之交易地點應該是被告家云云（見原審卷第175頁反面)，然證人姚東延無法說明為何其審理中之記憶反較偵查中清楚，而可以陳述「向阿狗買」、「在被告家購買毒品」等等偵查中從未出現之新證詞，顯見證人姚東延有意迴護被告，刻意模糊於原審審理時之證言，杜撰其於警詢、偵查中從未提及之綽號阿狗之人，而為有利於被告之證詞。審酌證人姚東延於原審審理時所為之證述前後矛盾不一，難以憑採，而證人姚東延於警詢、偵查中證述之時間在101年3月21日，距與被告交易購買毒品之時間101年2月8日，相隔未達2月，記憶當較為清晰，其警詢、偵查所為證述又情節一致，反觀其於原審所證稱之情節，則反覆不一致，縱如此，其亦再證稱警詢及偵查所述為真，足見證人證人姚東延於警詢、偵訊中所為之證述之憑信性較高。
3.又證人姚東延使用之門號0000000000號行動電話與被告使用之門號0000000000號行動電話，於下列時間有如下之對話（A為被告，B為證人姚東延，見101偵8811卷第60頁反面至61頁）：
①101年2月7日20時37分26秒
A：你要投資多少啦，我現在身上有1萬6啦
B：禮拜五才有辦法啦
A：我不知道能不能活到禮拜五
B：你女朋友說沒辦法幫我
A：我帶他過去啦，那個要當面講啦，禮拜五靠你了
B：好②101年2月8日8時20分29秒許
B發簡訊予A：我要叫貨，有嗎？③101年2月15日19時7分8秒許
A：要不要留給你啦，不要講那麼多啦
B：你又要騙我錢了
A：我都找你賺錢，找你合夥一人5000又不要
B：新竹那邊找我一半啦
A：我已經拿了，等你啦
B：好啦，東西呢
A：在我手上啦
B：明天看怎樣
A：你要留5000給我，還是要3000，啊5000好了，一人一半
B：你說清楚啦
A：我說一人一半5000，不要做大買賣
B：一個人多少
A：5000啊，車錢你要加進去
B：你又來了，你很計較
A：1.7等你，你探聽一下，外面1.7好的5000哪裡找，我已經嗆了，不要給我摻有的沒有的，你試看看再說啦
B：好啦，明天觀諸上揭通訊監察譯文，與證人姚東延上開警詢及偵訊中之證述情節大致吻合。而觀諸101年2月8日之簡訊內容，雖未就毒品之價格、數量為具體表明，亦未見被告回覆，惟參以前揭101年2月7日20時37分許之通話內容，其中被告提及「那個要當面講啦」之內容，衡情應可徵被告為躲避查緝，儘減少電話交談或聯繫內容，並就交易之細節、數量部分以當面商談方式為之，是被告辯護人上開辯護意旨，要非可採。
4.再證人姚東延自100年12月中旬某日起迄101年3月17日間確有施用甲基安非他命之惡習等情，業據證人姚東延於警詢中坦承：第1次吸食甲基安非他命之時間約在100年12月中，最後1次吸食則於101年3月17日晚上8時許，皆在家中吸食，方式係將毒品放置自製吸食器內，用火燒烤底部，吸食產生煙霧等節明確（見101偵8811卷第57頁反面至58頁），參酌員警於101年3月21日上午6時50分許持搜索票至證人姚東延位於臺北市○○區○○路○○○巷○○○號5樓住處執行搜索，確扣得甲基安非他命吸食器1組、毛重0.6公克之甲基安非他命乙情，此有新北市政府警察局刑事警察大隊101年7月27日新北警刑二字第0000000000號函檢附之新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷足憑（詳原審卷第74至78頁），且證人姚東延於同日為警查獲所採集之尿液，經鑑定結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節相符，此有新北刑警大隊函文檢附之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可憑（見原審卷第74頁、第85頁），更足佐證證人姚東延確有向被告購買甲基安非他命之動機。
5.被告之辯護人為被告辯護稱：證人姚東延與被告合資購買，價格應較低廉，實無必要以價格較高之方式向被告購買云云，然查，施用毒品者迫於毒癮，往往願出高價僅為換得些許毒品，以解提藥之苦，而被告與證人姚東延合資購買毒品未能成功，已如前述，是故證人姚東延為解藥癮，轉而向被告購買毒品，實與常情不違。且矧之合資購買毒品不成，轉而向被告購買少量毒品供已吸用，正是證人姚東延對上開毒品交易印象深刻之原因，是辯護人前開所辯，尚無可採。
6.至被告辯稱：伊於101年2月8日上午8時至下午5時皆於工作現場，自無離開工作崗位從事販毒之可能云云，被告並聲請調閱101年2月8日新北市○○區○○街○○巷○○號、臺北市○○區○○路○○○巷○○○號附近之監視錄影畫面及其所持用門號0000000000號行動電話於101年2月8日之通聯紀錄以證明被告未於當日至姚東延住處販賣毒品乙節。然經原審向警察單位函調上開監視器畫面之結果，據函復上開處所周邊未設置監視器，而無法提供等情，有新北市政府警察局中和第一分局101年11月28日新北警中一刑字第0000000000號函、臺北市政府警察局萬華分局101年11月21日北市警萬分刑字第00000000000號函在卷可參（詳原審卷第148至153頁），且上開期日之通聯紀錄亦因超出查詢期限而查無資料，此有原審之通聯紀錄查詢單1份在卷可稽（詳原審卷第155頁），均難據為有利被告之證據，況縱使被告確實提出其上班紀錄，亦僅能說明被告於特定某日之工作出勤狀況，無從證明被告未曾離開該工作地點，是以，被告上開置辯，亦不足取。
7.綜上，被告於犯罪事實欄二、(二)所載之時、地，以2000元之價格，販賣毛重約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命予證人姚東延等情，業據證人姚東延於警詢及偵查中供述綦詳，且有該次交易前之通訊監察譯文、簡訊內容可佐，堪信其所述毒品交易為真，並有足以證明姚東延確曾施用甲基安非他命之新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可參，足佐證人姚東延確有購買毒品之動機，是被告販賣甲基安非他命與姚東延之犯行已堪認定。
(三)本件雖因被告否認販毒而無從自被告供述查知渠交付毒品予洪郁青、姚東延之利得若干，然非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論以何形式包裝，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓或未收取價金，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，而甲基安非他命屬第二級毒品，價格非低，取得不易，凡為販賣犯行者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是依證人洪郁青與姚東延證述上開各節，與上述通訊監察譯文內容相互參照觀之，被告以前述價格將甲基安非他命作價與證人洪郁青抵償債務，及將甲基安非他命售與證人姚東延時，主觀上均應有從中賺取買賣價差牟利之意圖至明。
(四)末按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似多為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命係毒性不同之第二級毒品。施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，而目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命等情，為本院職務上已知之事實，且有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0000000000號函可憑。參以本件證人洪郁青、姚東延雖稱其購買之毒品係安非他命，然證人洪郁青、姚東延經查獲時所採集之尿液檢驗結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，業如上述，足認證人洪郁青、姚東延向被告所購買、施用之毒品應屬甲基安非他命無訛，起訴書就被告販賣之毒品記載為安非他命，應屬誤載，應予更正。
(五)綜上所述，被告之辯解均不足採，本件事證明確，被告於犯罪事實欄二、(一)及(二)所載之時、地，分別以2000元之價格抵債方式販賣甲基安非他命與洪郁青、及販賣甲基安非他命與姚東延，以營利之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於犯罪事實欄二、(一)與(二)所載之時、地，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與證人洪郁青、姚東延，其兩次販賣行為之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）以98年度簡字第4494號判決處有期徒刑2月確定；又因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第4331號判決處有期徒刑3月確定；又因傷害、竊盜等案件，分別經法院論處拘役55日、罰金5000元確定，上揭諸罪刑，經接續執行，於99年6月21日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之兩罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(三)被告雖於本院審理中供稱：「監聽譯文裡沒有我，只有她《指洪郁青》與高靖惠，高靖惠利用我家販毒，從高雄寄大量毒品到我家，我都在上班所以我不知道，上線是她哥哥，下線是她朋友、同學，我只是她男朋友。」、「他《指 王勝豐 》是高靖惠的哥哥，他是高雄人，我見過一次，他的話我沒有意見。」等語(見本院卷第72頁反面、第73頁)，然王勝豐所持用之0000000000、高靖惠所持用之0000000000、及被告所持用之0000000000等電話，早經司法警察同步依法執行通訊監察，並截獲其等通話紀錄，此有臺灣臺北地方法院通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文等在卷可查(見101偵8811卷第3至20、25至32、37至45、49至52、53至55、56、129至
166、173至175、215至223頁)，並經警先於101年3月20日22時40分，在高雄市○○區○○路○○巷○號王勝豐住處執行搜索，嗣於翌(21)日7時許，在新北市○○區○○路○○號4樓、同市○○區○○街○○巷○○號3樓等處執行搜索，被告當時在法務部矯正署臺北監獄分監執行《自101年2月24日入監，至102年1月23日執行完畢出監》，此有王勝豐、高靖惠及被告之警詢筆錄及被告租住處之搜索扣押筆錄等在卷可查(見101偵8811卷第21、46、33、104至112頁)，且王勝豐於警詢時已供認「我是介紹該兩人《指被告、高靖惠》向我的上游購買安非他命毒品販賣」等語(見101偵8811卷第47頁)，顯見被告、高靖惠與王勝豐係經警同步進行蒐證、監聽及搜索等偵查作為，並經檢察官各別提起公訴，此有高靖惠、王勝豐之本院被告前科紀錄表及檢察官起訴書、判決書在卷可稽。是本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源之減刑適用。又被告於101年3月26日經司法警察詢問時否認有販賣毒品甲基安非他命予洪郁青、姚東延，且於原審及本院審理中均否認有上開販賣甲基安非他命之犯行，是其雖未經檢察官偵訊給予自白犯罪之機會，然此對是否適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，並不生影響，併此敘明。
參、維持原判決並駁回上訴之理由暨沒收
一、原審以被告有其事實欄二、(一)及(二)販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款規定予以論罪科刑，並審酌被告販賣第二級毒品，戕害他人身心健康，助長毒品氾濫之勢，對社會有高度危害，犯後復否認犯行，未見悔意，犯罪後態度不佳，惟念其販賣毒品之數量相對輕微，次數僅2次，對象為2人，販毒所獲抵償債務利益2000元、販毒所得財物2000元均非多，兼衡被告為專科畢業，從事木工裝潢，日收入3000元，尚需扶養家屬4人等一切情狀，並構成累犯，應依法加重，各量處有期徒刑7年6月，應執行刑有期徒刑9年，並諭知沒收(詳後述)。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。被告提起上訴，猶執陳詞否認犯罪，其所辯均不可採，已詳述如前，被告上訴為無理由，應予駁回。
二、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限，最高法院97年度台上字第6134號判決要旨可資參照。又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨亦可參照。而上開規定係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。經查：
⑴、本案被告販賣毒品與證人姚東延所獲得財物為2000元，雖未
扣案，惟既屬被告因犯罪所得之財物，即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該項主文下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，諭知以其財產抵償之。另按毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益，最高法院89年度台上字第1244號、95年度台上字第753號、95年度台上字第6025號判決意旨可資參照，被告販賣毒品與證人洪郁青之行為，固可獲得免除債務之利益，然該等利益尚非條文所謂之財物，自無依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之餘地。
⑵、至未扣案之門號0000000000號行動電話，雖係供被告犯本件
販賣第二級毒品時用以聯絡之物，然該門號之申登人為王漣盛，有通聯調閱查詢單1紙附卷足憑（見101偵8811卷第56頁)，又無積極證據證明該行動電話為被告所有之物，爰不另宣告沒收，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年2月7日，在新北市○○區○○路上，以1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命與 鄭文瑄 ，因認其此部分犯行另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文；故製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有毒品、以非法方法使人施用毒品、引誘他人施用毒品、轉讓、施用或持有毒品者（下稱「自稱購買毒品者」）所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又前述自稱購買毒品者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該自稱購買毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若自稱毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品事實之認定時，因其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院30年上字第816號判例、76年台上字第4986號判例、96年度台上字第351號判決意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告另涉犯此部分販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非係以：證人鄭文瑄之證述，及被告、證人高靖惠持用門號0000000000行動電話與證人鄭文瑄持用門號0000000000號行動電話間之通訊監察錄音譯文，與證人鄭文瑄之驗尿報告、自鄭文瑄住處扣得之吸食器、玻璃球等物為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有此部分公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊當時並不認識鄭文瑄，沒有此販賣第二級毒品與鄭文瑄等語；被告之辯護人為其辯稱：證人鄭文瑄無法確認毒品賣家為何人，且證人鄭文瑄之通聯對象皆為證人高靖惠，故無法證明被告有上開販賣毒品之犯行等語。經查：
(一)證人鄭文瑄固於警詢及偵查中證述：101年2月7日有向被告購買1000元之甲基安非他命，被告於當天下午6時許在新北市○○區○○路上交付毒品與伊，然伊尚未給付價金1000元等語（見101偵8811卷第80、197頁）；然於原審審理中結證：伊於警詢所言實在，可是伊不知道賣毒給伊的人叫什麼名字，是後來警察說叫楊永守，警察有提示口卡給伊看，伊不確定是不是那個人，伊現在也忘記那個人長什麼樣子，警詢當時有用藥神智不清，現在不確定販賣毒品之對象是否為在庭所見之被告等語（詳原審卷第124頁），則證人鄭文瑄於警詢時所指證之毒品交易對象是否確為被告，已非無疑。證人繼又稱：伊於101年2月7日當天下午5、6時撥打高靖惠所持用之門號0000000000號行動電話，為高靖惠之男性朋友接聽，該男子並稱有甲基安非他命可販賣與伊，伊遂依約前往新北市○○區○○路全國電子賣場門口向該男子拿取毒品等語（見原審卷第125頁），惟徵諸門號0000000000號行動電話與證人鄭文瑄所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見101偵8811卷第82至83頁），並無101年2月7日當天之通話紀錄，顯見證人鄭文瑄就交易毒品之聯繫過程所為證述有重大瑕疵。再者，苟如證人鄭文瑄所述其與被告係於全國電子賣場門口之公共場合進行交易，然卷內全無當日證人鄭文瑄與被告或其同居女友高靖惠之相關通聯紀錄，則被告係如何與被告約定見面之時間、地點，不能不疑。是證人鄭文瑄所述之憑信性實有再予斟酌之必要，自難以證人鄭文瑄有瑕疵之證詞，遽入被告於罪。揆諸前揭說明，依嚴格證明之法則，因證人鄭文瑄所稱向被告購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，本無再論補強證據之必要。縱退步觀諸卷內其他證據，諸如證人鄭文瑄與高靖惠於其他日期之通聯、證人鄭文瑄之驗尿報告、為警查扣之吸食器、玻璃球等扣案物品，仍不足以補強或補足證人鄭文瑄所為之指述。
(二)依照上開說明，證人鄭文瑄就上開公訴意旨所示被告販賣第二級毒品犯行，對於待證事實主要內容之陳述情節，有重大瑕疵可指，且卷內通訊監察譯文內容亦無足就此部分起訴犯罪事實為佐，無從遽信屬實。卷內復查無其他證據足以證明被告確有此部分公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行，尚難遽就此被訴事實為不利被告之認定，檢察官提起上訴，雖力主證人鄭文瑄所述無瑕疵可指，並傳喚製作警詢筆錄之警員 楊閏璿 到庭作證，證人楊閏璿於本院審理中雖證稱鄭文瑄於警詢時並無提藥現象，對於警員所詢之問題，均可正常回答，警並如其所述製作筆錄等情(見本院卷第70至72頁)，然此充其量可證明證人鄭文瑄警詢陳述無瑕疵可指，惟證人鄭文瑄所述之買毒情節，如其交易前於101年2月7日曾與高靖惠有電話聯繫，此一情節並無通聯記錄可佐，而高靖惠所持用之上開電話，既經司法警察實施通訊監察，自當有此一通訊監察譯文或紀錄可供參酌，既無通訊監察譯文或紀錄可參，足見證人鄭文瑄所述之憑信性非無可疑，此外復查無其他積極證據可資佐認證人鄭文瑄之證詞為真，自無從單憑證人鄭文瑄有瑕疵之上開證詞，遽入被告於罪。
五、綜上所述，檢察官提起公訴及上訴所舉事證，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，法院無從就此部分起訴事實形成被告有罪之確信。揆諸首揭法條與判例、判決意旨說明，被告此部分被訴販賣第二級毒品甲基安非他命與鄭文瑄之犯罪，應屬不能證明，原審就被告此部分被訴犯罪為無罪判決，並無不當。檢察官上訴，縱聲請調查新證據，仍無法積極證明被告此部分被訴犯罪成立，其指摘原審此部分無罪判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國102年6月11日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官吳淑惠法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡明怡中華民國102年6月13日