裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第947號刑事判決
裁判日期：民國109年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第947號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張緯翔指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第8563號），本院判決如下：
主文張緯翔犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。又犯販賣第四級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。罪刑部分應執行有期徒刑貳年拾月。
事實
一、張緯翔明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造，即屬藥事法第20條第
1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得無償轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國109年1月5日凌晨1時20分許，在址設臺中市○○區○○路0段000巷00號之寄居蟹旅館304號房內，將摻有重量不詳之愷他命之香菸無償提供與 楊裕翔 、 巫承融 及 蔡宸恩 各施用1次。
二、張緯翔明知 硝西泮 為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第四級毒品以營利之犯意，於109年1月5日凌晨5時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載 顏子譯 、 蔡承恩 及少年卓○宇（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷）離開寄居蟹旅館，並於抵達卓○宇位在臺中市梧棲區之住處時，將含有第四級毒品硝西泮之毒咖啡包4包交與卓○宇，並收取卓○宇交付之新臺幣（下同）1800元價金，而完成販賣第四級毒品硝西泮之交易。
三、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決下述所引用被告張緯翔以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。而本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均具有證據能力，併此敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第244頁至第249頁、本院卷第79頁、第132頁至第13
6頁），核與證人楊裕翔、巫承融、蔡宸恩及卓○宇於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵卷第43頁至第47頁、第75頁至第82頁、第95頁至第101頁、第109頁至第118頁、第30
9頁至第317頁、第323頁至第335頁、第341頁至第347頁、第351頁至第359頁），並有被告與卓○宇、被告與楊裕翔之臉書Messenger通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵卷第55頁至第57頁、第89頁至第93頁）、衛生福利部草屯療養院109年1月21日草療鑑字第1090100208號、同年2月4日草療鑑字第1090100209號鑑驗書（見偵卷第65頁至第73頁）、被告張緯翔之扣案門號0000000000號行動電話內「最近刪除」相簿照片（見偵卷第127頁至第153頁）、寄居蟹旅館及路口監視器109年1月4日至5日之監視器錄影畫面翻拍照片（見偵卷第155頁至第185頁）存卷可按，足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項業
於109年1月15日修正公布，並均自同年7月15日施行，經比較新舊法，上開條例第4條第4項修正後之罰金刑較修正前提高，修正後第17條第2項亦未較有利於被告，經綜合比較結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自均應適用修正前之規定論處。
㈡次按愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第
三級毒品外，亦屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造、輸入或調劑，應依相關法令規定辦理。本案被告轉讓之第三級毒品愷他命，並未扣得藥品之外包裝、仿單，或醫師處方，自非合法調劑、製造，顯係未經核准，擅自製作之管制藥品，而屬偽藥無訛。故被告本案轉讓愷他命之行為，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院99年度台上字第2786號判決意旨參照）。經查，藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑則係「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈢核被告就事實欄一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽
藥罪；就事實欄二所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第4項之販賣第四級毒品罪。㈣被告於事實欄一所示時、地，雖以一行為同時轉讓愷他命與
楊裕翔、巫承融及蔡宸恩等3人，惟藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪所侵害者係社會法益，行為人以一行為同時將偽藥轉讓予數人，僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題（最高法院106年台上字第1206號判決要旨可參），是公訴意旨認被告本案轉讓偽藥之犯行應論以想像競合犯等語，容有誤會。
㈤被告所犯轉讓偽藥及販賣第四級毒品等2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告就本案販賣第四級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均
坦承不諱，業如上述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告雖供稱其毒品上手為「文齊」等語（見偵卷第245頁至第247頁），然檢警機關尚未因其供述查獲該毒品上手，有偵查佐 韓效士 109年5月5日偵查報告及本院公務電話紀錄存卷可考（見本院卷第67頁、第97頁），尚無從依同條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈦辯護人雖替被告辯護稱：請求就被告本案販賣毒品部分依刑
法第59條之規定酌減其刑等語（見本院卷第118頁至第120頁），惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。本院審酌被告非不知毒品危害之人，仍為事實欄二所示犯行，且販賣之對象為未滿18歲之少年，觀諸其犯罪目的、動機及犯罪情節，客觀上尚無任何情堪憫恕之處，且被告此部分犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，已如前述，當無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形。再者，依被告本案犯罪情節，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，本院認被告本案販賣毒品犯行，並無情輕法重之情形，故不依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈧被告販賣毒品之對象雖為少年，然被告斯時尚未成年，有被
告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可憑（見本院卷第17頁），本案自無依毒品危害防制條例第9條第1項之規定加重其刑之餘地，附此敘明。
㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命及硝西泮等
毒品均具成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，戒解不易，將嚴重妨害施用者之身心健康，竟分別無償提供愷他命與他人施用，及販賣含硝西泮之毒咖啡包與卓○宇，助長毒品流通、氾濫，被告所為均無足取。惟念及被告犯後坦承犯行，並配合警方查緝毒品上手，犯後態度尚屬良好，且被告本案轉讓及販賣之毒品數量均非鉅，販賣所得亦非多，兼衡被告本案犯罪動機、目的、手段、販賣及轉讓之對象、被告之前科素行，及其於本院自述之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第137頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
四、末查，被告本案販賣毒品與卓○宇所收取之1800元，為其未扣案之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於本案販賣第四級毒品罪刑項下宣告沒收及追徵之。至本案扣案之iphone7行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及夾鏈袋1包，均無證據證明與被告本案犯行有關，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第2項，藥事法第83條第
1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。
中華民國109年7月28日
刑事第八庭審判長法官胡宜如
法官廖慧娟法官黃世誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張捷菡中華民國109年7月28日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。