臺灣高等法院108年度上訴字第1301號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1301號刑事判決

裁判日期：民國108年05月30日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1301號上訴人即被告 謝俊儒 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第201號，中華民國108年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵緝字第102號、第103號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝俊儒共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。
扣案之附表編號四至六、八至十三、十五所示之物均沒收銷燬之；又扣案之附表編號一至三、七、十三之一、十四、十六至五十
二、五十六至五十九、六十一、六十三、六十五、七十一、七十二所示之物均沒收之。
事實
一、謝俊儒與 謝宇軒 （業經原審判決確定）為父子關係，明知大麻種子為毒品危害防制條例第14條第4項所規定禁止持有之物品，依法不得持有之，竟為供栽種大麻，而基於持有大麻種子之犯意聯絡，於民國105年11月28日至106年5月2日，先後多次由謝俊儒以電腦相關設備連接網際網路在網址為「http://stealthyseeds.com/」之海外網路購物平台「隱身種子（StealthySeeds）」，經謝宇軒翻譯該網站之文字後，而由謝俊儒陸續在該網站訂購大麻種子計約300顆，並由謝宇軒分別以比特幣透過幣託公司註冊之電子錢包付款，再由該網站之賣家利用不知情之郵遞人員以國際郵寄包裹之方式，將所販售之上開大麻種子寄送至其二人位於桃園市○○區○○路0段000巷00號之住處（原審判決誤載為新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號之租屋處，應予更正），而由其二人收受上開大麻種子而持有之，迨謝俊儒與謝宇軒取得上開大麻種子後，明知大麻為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得為製造毒品之用而栽種、製造及持有之，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，自106年5月10日（起訴書及原審判決誤載為105年11月28日，應予更正）起至106年6月30日為警查獲時止，在謝俊儒借用「 李家棟 」名義所承租之新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號透天厝（以下稱租屋處），使用紫外線燈具、肥料、成長液、溫濕度計、培養土、除濕機、生長海綿，以及謝宇軒自亞馬遜（AMAZON）網站上購入而搬運至上開租屋處之碳濾心及風扇組等設備，以播種盆栽之土耕方式栽種大麻，並將生長完成之大麻活株以自然風乾或用風扇、烤箱等乾燥設備加以乾燥之方式製成捲煙，或將大麻葉拔除放入玻璃罐內保存，加工成為易於施用之狀態而製造之。迨於
106年6月30日19時59分許，經警報請臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮而至上開租屋處執行搜索，當場扣得附表編號3至72所示之物，並於106年7月3日拘提謝宇軒到案，而自其身上扣得附表編號1、2所示之物，始悉上情。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及保安警察第三總隊第一大隊偵查後追加起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及其指定辯護人於本院審理程序中均表示無意見而未爭執其證據能力（見本院卷第145至149頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告謝俊儒於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見臺灣新竹地方檢察署107年度偵緝字第103號卷【以下稱偵緝103卷】第29至32頁，臺灣新竹地方檢察署107年度偵緝字第102號卷【以下稱偵緝10
2卷】第10至12頁，臺灣新竹地方法院107年度訴字第201號卷【以下稱原審201卷】第64頁，臺灣新竹地方法院106年度訴字第804號卷【以下稱原審804卷】第115頁，本院卷第157頁），核與證人即同案被告謝宇軒於警詢、偵查及原審審理中供述之情節相符（見臺灣新竹地方檢察署106年度他字第2077號卷【以下稱他2007卷】第8至12頁，臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第6643號卷【以下稱偵6643卷】第4至13頁、38至47、77至78、190至192頁，臺灣新竹地方法院106年度聲羈字第123號卷第8至11頁，臺灣新竹地方法院106年度偵聲字第135號卷第12至15頁，原審804卷第49至54、83至95、107至134頁），且經證人即精英物業公司負責人 楊駿懿 於警詢及偵查中證述在卷（見他2077卷第17至19頁，偵6643卷第73至75頁），並有內政部警政署刑事警察局106年6月30日、106年7月1日偵查報告、隱身種子（StealthySeeds）網頁擷圖、泓科科技股份有限公司回覆資料（比特幣交易）、房屋租賃契約書、李家棟身分證正反面影本、監視器錄影擷圖、新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號之外觀照片、門號0000000000號iPhone行動電話之畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表（車號0000-00號自用小客車）、內政部警政署保安警察第三總隊106年6月30日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品收據、扣押物品照片、門號0000000000號於106年4月12日至
106年6月10日上網歷程紀錄（以上見他2077卷第2至7、13至15、20至25、28至31、45至47、55、58至61、70至96、
113至116頁）、門號0000000000號於106年5月12日、13日、26日上網歷程紀錄、刑案現場圖（草圖）、監視器錄影擷圖、門號0000000000號於106年4月12日至106年6月10日通聯記錄、新竹縣政府警察局新埔分局106年9月29日函及所檢送新竹縣政府警察局新埔分局刑案現場勘察報告、現場照片（106年7月1日拍攝）、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局106年8月10日刑紋字第1060070776號鑑定書、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊106年10月19日保三壹警刑字第1060008307號函及所檢送內政部警政署刑事警察局106年10月5日刑紋字第0000000000號鑑定書、門號0000000000號雙向通聯與基地台位址紀錄、內政部警政署刑事警察局106年10月26日刑鑑字第1060500734號函及所檢送刑事警察局刑案現場勘查報告、刑案現場示意圖、現場照片、證物清單（以上見他6643卷第14、55至56、79至82之1、144至174、176至184、186至
187、201至205、210至215、218至307頁）、現場照片（見臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第9024號卷【以下稱偵9024卷】第88至94頁）在卷可稽，復有如事實欄所示之扣案物品可資佐證；又扣案之植株259株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，並經取樣檢驗之結果，均含第二級毒品大麻成分，另扣案之菸草10包及菸捲1支，經檢驗之結果，均檢出第二級毒品大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室
106年10月31日調科壹字第10623026060號鑑定書（見偵6643卷第207頁）附卷可參，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。又起訴書及原審判決雖認被告係自105年11月28日起至106年6月30日為警查獲時止在上開租屋處製造大麻，然依卷附之房屋租賃契約書所載，上開租屋處係以「李家棟」名義自106年5月10日起承租，且被告於偵查中亦供稱：開始在上開租屋處製造大麻之日期應以租約之日期為準等語（見偵緝103卷第34頁），足見起訴書及原審判決關於此部分犯罪時間之記載，顯有誤認；另原審判決認定上開大麻種子之寄送地址為上開租屋處，然上開大麻種子之寄送地址為桃園市○○區○○路0段000巷00號，業經被告及同案被告謝宇軒於偵查中供明在卷（見偵緝103卷第34頁，偵6643卷第39頁），足見原審所為此部分之事實認定，亦有違誤，均應予更正，附此敘明。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第
二級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，並未包括大麻種子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，然依毒品危害防制條例第14條第4項之規定，仍不得持有之。次按，大麻屬於毒品危害防制條例第2條列管之第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第
2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決意旨參照）。易言之，毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院10
2年度台上字第2465號判決意旨參照）。㈡查本案被告係將其栽種成大麻植株之大麻花、葉以剪刀剪下
，並以大麻花、葉倒掛於繩子上或平鋪之自然風乾方式使之乾燥，並置放於玻璃罐中保存等情，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審201卷第65頁），並有現場照片附卷可佐（見偵9024號卷第91至94頁），觀諸被告於原審審理中自陳上開收成之大麻已可施用等語（見原審201卷第65頁），足見被告以人為方式加工施以助力，業使大麻花、葉乾燥成為易於施用之程度，則被告如事實欄所示之行為，自屬製造第二級毒品大麻之行為，是其上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。又被告於栽種大麻前持有大麻種子、意圖製造毒品而栽種大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，且製造後單純持有第二級毒品大麻之低度行為，為製造第二級毒品大麻行為之當然結果，自均不另論罪。又被告於事實欄所載之期間先後多次取得大麻種子而持有、意圖製造毒品而栽種大麻及製造第二級毒品大麻之行為，均係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應論以接續犯一罪。又被告與同案被告謝宇軒間就上開製造第二級毒品大麻犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈢又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；而毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院103年度台上字第3091號判決要旨可資參照；查被告就上開製造第二級毒品犯行之全部犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中均為肯定之供述而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可憑，是其所涉前開製造第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。另刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告所為本件製造第二級毒品之犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，而經減輕後最低刑度得減至有期徒刑3年6月，衡以其所犯之製造第二級毒品罪，其法定刑為七年以上有期徒刑，且製造毒品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，觀諸被告於本案為警查獲前之105年11月25日即與其子 謝凱倫 因涉犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行遭警查緝，業經被告及同案被告謝宇軒於偵查中供明在卷（見他2077卷第9頁），復與其子即同案被告謝宇軒涉犯本案製造第二級毒品大麻犯行，實難認屬情節輕微，是在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，審酌其所涉上開製造第二級毒品，業依前開減輕事由予以減輕其刑，參以被告僅因經濟困窘，即無視法令禁制而為本案製造第二級毒品犯行，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，是本案於依前開事由減輕其刑後，逕科以最輕刑度，並無過重之處，故被告前開製造第二級毒品之犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。
四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告謝俊儒與其子即同案被告謝宇軒（業經
原審判決確定）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造、持有，而大麻種子雖非第二級毒品，惟係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸之物品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第
3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第
3款所列之管制進出口物品，不得私運進口，竟共同基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種子進口之犯意聯絡，於民國105年11月28日下午10時57分許，由同案被告謝宇軒在海外網路購物平台「隱身種子（StealthySeeds）」網站，以新臺幣（下同）3萬5,000元之價格（內含運費約8英鎊）轉為比特幣（約1.405單位比特幣），透過幣託公司註冊之電子錢包付款，在該網站訂購大麻種子約
300顆（每顆約150至200元），「隱身種子」網站成員遂將上開大麻種子交由不知情之快遞人員以航空快遞貨運方式運送至被告與同案被告謝宇軒桃園市中壢區之住處，以此方式將上開管制物品大麻種子自英國私運進口輸入臺灣地區，因認被告上開行為涉犯毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌。
㈡按販賣毒品行為，其買、賣雙方為對向關係，於賣方將毒品
交付給買方時，為販賣既遂，兩者之間為對向犯，非共同正犯。倘係國際間之買賣，且涉及運輸行為時，如由買方前往國外購得毒品後運輸入境，該運輸行為係販賣既遂後買方之行為，賣方並非運輸毒品罪之共同正犯；反之，若是賣方將毒品從國外運輸至國內，出售給買方，則該運輸行為係賣方於交付毒品前之行為，買方亦非運輸毒品罪之共同正犯，蓋共同正犯以犯意之聯絡及行為分擔為要件，而販賣毒品行為，賣方於交付毒品前之運輸行為，既係賣方履行其販賣行為之一部分，難認買方於收受毒品前，亦有共同運輸毒品之犯意聯絡。至於刑事處罰販賣毒品行為，其目的在於遏止毒品之有償擴散行為，是賣方將毒品交付給買方時，毒品既已擴散，對社會造成危害之結果，即為販賣既遂，價金是否支付自不影響其犯罪既遂（最高法院100年度台上字第5923號、98年度台上字第711號判決意旨可資參照）。準此，於賣方出售買方而將毒品從國外運輸至國內情況，縱令賣方履約交付涉及國際運輸，然毒品買賣雙方既為對向關係，意思乃對立性之合致，非平行性之一致，當無從認買方有與對向賣方運輸毒品罪或私運管制物品進口罪之犯意聯絡，是該運輸舉措僅係賣方履約交付毒品前之行為，買方非可與賣方構成運輸毒品罪或私運管制物品進口罪之共同正犯。
㈢查本案依檢察官所起訴之上開犯罪事實以觀，被告係透過海
外網際網路方式購買大麻種子之買受者，雖被告由其購買大麻種子之通路、賣方發貨之方式可知其購入之大麻種子將自國外運送至臺灣，惟將大麻種子由國外運送至臺灣之行為，本即為利用網際網路販賣大麻種子之賣方為履行交付義務（即買賣標的物）之行為，縱此交付義務須被告提供收件人名稱及地址以完成國際運送，仍難變更係屬販賣構成要件行為之本質，而賣方以國際郵遞方式交予被告收受，其運輸行為係屬賣方在交付前之行為，自難認係有意思平行性一致之共同正犯犯意聯絡，況所謂運輸係指搬運輸送而言，被告既僅提供收件人名稱及收件地址予賣方，並非將大麻種子以國際郵遞方式利用郵寄人員搬運輸送之賣方，自未為實際運輸行為，而僅為受領以完成交易之協力行為，且該等提供收件人名稱及收件地址予賣方之行為，依一般社會通念，亦難認渠等有互相利用彼此分工而完成運輸行為之犯意聯絡，自難僅以被告提供收件資料之行為遽認其為運輸或私運大麻種子之共同正犯；況依卷內現存事證，固能證明被告意圖供栽種之用，而自該網站訂購大麻種子，並收受來自該網站販賣大麻種子之賣方以國際郵遞方式所寄達之大麻種子，然本案既查無被告除提供收件資料外，尚有其他「運輸」、「私運」大麻種子進入臺灣之構成要件行為，揆諸前揭之說明，自難以前開意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品進口罪名相繩，本應就此部分犯行為無罪之諭知，惟此部分事實與前開論罪科刑之持有大麻種子部分，有高低度行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、沒收：㈠毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級
毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是關於本案所查扣之第二級毒品大麻、供製造第二級毒品大麻所用之物、意圖供製造而栽種第二級毒品大麻所用之物，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項之規定，合先敘明。
㈡扣案之附表編號1、2所示之行動電話，係被告及同案被告
謝宇軒用於聯繫本件栽種第二級毒品大麻事宜所用之物，業據同案被告謝宇軒供述在卷（見他2077卷第9至10頁、偵6643卷第5至10、191至192頁），而扣案之附表編號16至52、56至59、61、63、65、71、72所示之物，係被告用以栽種大麻所用，業經被告供明在卷（見原審201卷第66至68頁），自屬意圖供製造而栽種第二級毒品大麻所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。又大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨可資參照），是扣案之附表編號3所示之大麻植株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣19株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，因與附表編號7所示之大麻莖及編號13-1、14所示之大麻植株殘根，均未經加工製造成易於施用之製品，而屬製造第二級毒品大麻之原料，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈢扣案之附表編號4至6、8至13、15所示之物，經送檢驗之
結果，均含有第二級毒品大麻成分，已如前述，且盛裝上開毒品之包裝袋、塑膠罐、曬衣網，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之，至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。另附表編號53至55、60所示之物，為被告製造毒品期間日常消費所遺留之物，附表編號62、64為被告承租上開房屋時房東所遺留之物，附表編號66至70為被告私人使用之物，業據被告於原審審理時供述在卷（見原審201卷第66至68頁，原審804卷第126頁），是依卷存事證，尚無從認定係供本案犯行所用，且均非違禁物，揆諸前揭之說明，自無於本案宣告沒收之餘地。
六、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審認被告前開犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見，然
被告前開自海外網路購物平台購買大麻種子，並由英國寄送至國內而收受之行為，尚難以意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品進口罪名相繩，業經本院說明如前，是原審遽以上開罪名論處而未就此部分犯行不另為無罪之諭知，尚有未洽；又原審關於開始在上開租屋處製造大麻之時間及上開大麻種子之寄送地址等節所為之事實認定，核與卷內現存事證不符，容有違誤，亦經本院認定如前；又被告上訴意旨主張原審量刑過重云云，然量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法，況原審於量刑時顯已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之多次前科、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各款事項，而為宣告刑之裁量，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，亦難認有何不當，且被告所涉前開製造第二級毒品犯行，並無刑法第59條之適用，亦經本院說明如前，被告執此提起本件上訴，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾於警專就讀，深知毒
品之危害甚深，猶知法犯法，漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟夥同其子即同案被告謝宇軒自境外購入大麻種子而持有，並將之用以栽種大麻，進而製造第二級毒品大麻，其所為助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，且被告於本案為警查獲前之105年11月25日即因涉犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行遭警查緝，復於本案為警查獲後之107年1月25日再次為警查獲涉犯製造第二級毒品大麻等犯行，此有本院被告前案紀錄及各該案件之起訴書、判決書（見本院卷第74至114頁）在卷可參，足見行為惡性重大，所為實不足取，然於犯後尚能坦承犯行，衡以本案栽種及製造第二級毒品大麻之期間及規模，及其參與程度、品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所得利益及所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官蘇恒毅追加起訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國108年5月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬───────┬───────┬──────────┐│編號│扣案物名稱│數量│扣押物品目錄表│備註│││││（見他2077卷第││││││73至77頁）之編││││││號││├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤│1│iPhone5S手機1支（無SIM│1支││供犯罪所用之物。│││卡，IMEI：00000000000000││││││7）││││├──┼────────────┼───────┼───────┤││2│iPhone5S手機1支（含門號│1支│││││0000000000號SIM卡1張，││││││IMEI：000000000000000）││││├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤│3│大麻（大麻植株）│259支（共13970│12、35、41│經檢視葉片外觀具大麻││││公克）││特徵，檢驗含大麻成分││││││。│├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤│4│大麻（乾燥大麻）│1包（66.5公克│6│經檢驗含大麻成分。││││）│││├──┼────────────┼───────┼───────┤法務部調查局濫用藥物││5│大麻（乾燥大麻）│1包（78公克）│22│實驗室106年10月31日│├──┼────────────┼───────┼───────┤調科壹字第0000000000││6│大麻（乾燥菸）1支│1支│24│0號鑑定書（見偵6643││││││卷第207頁）│├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤│7│大麻（乾燥植物莖）15支│15支（198公克│32、42│未鑑定││││）│││├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤│8│大麻（乾燥大麻）│1包（72公克）│33│經檢驗含大麻成分。│├──┼────────────┼───────┼───────┤││9│大麻（曬衣網含乾燥大麻）│1包（189公克）│40│法務部調查局濫用藥物│├──┼────────────┼───────┼───────┤實驗室106年10月31日││10│大麻（乾燥大麻）│1包（23公克）│43│調科壹字第0000000000│├──┼────────────┼───────┼───────┤0號鑑定書（見偵6643││11│大麻（透明塑膠罐含大麻）│1瓶（286.5公克│59│卷第207頁）││││）│││├──┼────────────┼───────┼───────┤││12│大麻（大麻葉）│1包（66.5公克│65│││││）│││├──┼────────────┼───────┼───────┤││13│大麻（大麻菸草）│1包（40公克）│71││├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤│13-1│大麻（大麻植株殘根）│15支（227公克│72│未鑑定││││）│││├──┼────────────┼───────┼───────┤││14│大麻（大麻植株殘根）│1包(27公克)│73││├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤│15│大麻（大麻成品）│2包（396公克）│76│經鑑定含大麻成分。││││││││││││法務部調查局濫用藥物││││││實驗室106年10月31日││││││調科壹字第0000000000││││││0號鑑定書（見偵6643││││││卷第207頁）│├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤│16│剪刀│1支│1│供犯罪所用之物。│├──┼────────────┼───────┼───────┤││17│吸食器│1個│3││├──┼────────────┼───────┼───────┤││18│富寶100根│1包│4││├──┼────────────┼───────┼───────┤││19│肥料│4個│5││├──┼────────────┼───────┼───────┤││20│玻璃罐│3個│7││├──┼────────────┼───────┼───────┤││21│剪刀│1支│8││├──┼────────────┼───────┼───────┤││22│溫溼度計│1個│9││├──┼────────────┼───────┼───────┤││23│培養箱│1個│10││├──┼────────────┼───────┼───────┤││24│標籤│1箱│11││├──┼────────────┼───────┼───────┤││25│燈具│3組│13││├──┼────────────┼───────┼───────┤││26│澆花器│1個│14││├──┼────────────┼───────┼───────┤││27│溫溼度計│1個│15││├──┼────────────┼───────┼───────┤││28│電風扇│1個│16││├──┼────────────┼───────┼───────┤││29│捲菸紙│1盒│17││├──┼────────────┼───────┼───────┤││30│藥袋│1個│18││├──┼────────────┼───────┼───────┤││31│剪刀│1支│19││├──┼────────────┼───────┼───────┤││32│夾鏈袋│1包│20││├──┼────────────┼───────┼───────┤││33│美工刀│1支│23││├──┼────────────┼───────┼───────┤││34│捲菸器│1個│25││├──┼────────────┼───────┼───────┤││35│封口機│1個│26││├──┼────────────┼───────┼───────┤││36│吸食器│1個│27││├──┼────────────┼───────┼───────┤││37│剪刀│2支│28││├──┼────────────┼───────┼───────┤││38│夾鏈袋│1包│29││├──┼────────────┼───────┼───────┤││39│靚土│2包│30││├──┼────────────┼───────┼───────┤││40│基礎肥│1包│31││├──┼────────────┼───────┼───────┤││41│酸檢測試器│2個│34││├──┼────────────┼───────┼───────┤││42│燈具│2組│36││├──┼────────────┼───────┼───────┤││43│電扇│1個│37││├──┼────────────┼───────┼───────┤││44│除濕機│2個│38││├──┼────────────┼───────┼───────┤││45│溫溼度計│1個│39││├──┼────────────┼───────┼───────┤││46│燈具│3組│44││├──┼────────────┼───────┼───────┤││47│電扇│1個│45││├──┼────────────┼───────┼───────┤││48│成長液│1個│46││├──┼────────────┼───────┼───────┤││49│溫溼度計│1個│47││├──┼────────────┼───────┼───────┤││50│郵寄包裹袋│1個│48││├──┼────────────┼───────┼───────┤││51│植物束帶│4個│49││├──┼────────────┼───────┼───────┤││52│布質盆栽盒│1包│50││├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤│53│7-11發票│1張│51│與本案犯罪無關。│├──┼────────────┼───────┼───────┤││54│全聯發票含消費明細│1張│52││├──┼────────────┼───────┼───────┤││55│第四台申裝申請書│1張│53││├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤│56│種子加速生長器│1組│54│供犯罪所用之物。│├──┼────────────┼───────┼───────┤││57│種子加速生長器│2組│55││├──┼────────────┼───────┼───────┤││58│生長海綿│1箱│56││├──┼────────────┼───────┼───────┤││59│植物生長劑│1個│57││├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤│60│交易明細│1本│58│與本案犯罪無關。│├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤│61│筆記本（載有生長紀錄、輪│1本│60│供犯罪所用之物。│││班表）││││├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤│62│網路攝影機│5組│61│與本案犯罪無關。│├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤│63│濾嘴│1包│62│供犯罪所用之物。│├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤│64│鏡頭放大鏡│1支│63│與本案犯罪無關。│├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤│65│大麻培育盒│1組│64│供犯罪所用之物。│├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤│66│SIM卡台哥大│1張│66│與本案犯罪無關。│├──┼────────────┼───────┼───────┤││67│SIM卡台哥大│1張│67││├──┼────────────┼───────┼───────┤││68│SIM卡大陸天翼卡│1張│68││├──┼────────────┼───────┼───────┤││69│SIM卡大陸天翼卡│1張│69││├──┼────────────┼───────┼───────┤││70│神州行五元卡│1張│70││├──┼────────────┼───────┼───────┼──────────┤│71│培育海綿（已使用）│1包│74│供犯罪所用之物。│├──┼────────────┼───────┼───────┤││72│大麻曬網│2個│75││└──┴────────────┴───────┴───────┴──────────┘