裁判字號：臺灣高等法院109年聲更一字第9號刑事裁定
裁判日期：民國109年05月29日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定109年度聲更一字第9號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人莊婉均上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第425號），本院裁定後經最高法院撤銷發回，本院更為裁定如下：
主 文莊婉 均犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年貳月。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人莊婉均因違反銀行法等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、新舊法比較
(一)按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又依刑法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；且裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院民國95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。查本案受刑人所犯如附表編號6所示之罪，係於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並自95年7月1日起施行，修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法之結果，修正後刑法並無較有利之情形，依刑法第2條第1項前段，自應依修正前刑法第51條第5款規定，定受刑人應執行之刑。
(二)又受刑人所犯如附表所示之罪，均係於102年1月25日前犯之，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後該條第1項、第2項則分別規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，自無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行刑法第50條）。
三、再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。又103年6月4日修正刑事訴訟法第370條第2項、第3項規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，以保障被告之上訴權，同時為貫徹本條規範之目的，避免重定應執行刑反而對被告（受刑人）不利，凡係由被告上訴或為被告之利益而上訴，如無刑事訴訟法第370條第1項但書之情形，應限制各該併合處罰數罪先前定應執行時，所給予適度刑罰折扣之既得利益，不得剝奪；否則，對於已撤銷改判科處較輕刑期者，仍酌定與撤銷改判前所處較重刑期之刑所定應執行相當或較重之刑期，即難謂符合比例原則，且與定執行刑之恤刑目的有違，其裁量權之行使尚難謂適法（最高法院109年度台抗字第579號裁定意旨參照）。
四、經查：受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示法院各判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，此有本院103年度金上重更(一)字第17號刑事判決、106年度金上重更(二)字第12號刑事判決、最高法院106年度台上字第289號刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可參。茲檢察官聲請最後事實審之本院就受刑人所犯如附表所示之罪定應執行之刑，本院審核後認檢察官之聲請於法並無不合，爰就受刑人所犯如附表所示之罪，依刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限（即以最長期宣告刑有期徒刑3年4月為下限，以宣告刑總和有期徒刑15年4月為上限），並參酌如附表編號1至5所示之罪曾經本院以107年度聲字第1934號裁定應執行有期徒刑4年4月確定等情【是此時裁量所定之刑期，不得較重於前定執行刑（有期徒刑4年4月）加計其餘裁判之宣告刑（有期徒刑1年10月、3年4月、1年10月、7月）總和有期徒刑11年11月】，再考量受刑人之犯罪次數、情節、法律目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念等情【按受刑人所犯如附表編號1至3、5、6、8、9所示之罪均為行使偽造私文書罪，犯罪時間相近，犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相同或相類，於併合處罰時，此部分責任非難重複程度較高】，復參酌本院103年度金上重更(一)字第17號判決所定應執行刑刑度【按如附表編號6至9所示案件，曾經本院以103年度金上重更(一)字第17號判決各處有期徒刑2年2月、3年8月、2年2月、有期徒刑1年6月減為有期徒刑9月，並與如附表編號1至5所示之罪定應執行刑為有期徒刑5年8月，雖本院103年度金上重更(一)字第17號判決所處如附表編號6至9所示案件罪刑及所定應執行刑均因最高法院撤銷發回本院更審而不復存在，然受刑人所犯如附表編號6至9所示案件之犯罪事實，既與本院103年度金上重更(一)字第17號判決中所處上開罪刑案件為同一被訴事實，於酌定受刑人應執行之刑時，自仍應參考前開案件所定應執行刑之刑度而為裁量，俾符定應執行刑之恤刑目的，貫徹罪刑相當原則，以維護公平正義、法律秩序之理念及目的，而本院106年度金上重更(二)字第12號判決所處刑度分別為有期徒刑1年10月、3年4月、1年10月、有期徒刑1年2月減為有期徒刑7月，均較本院103年度金上重更(一)字第17號判決所處此部分罪刑之刑度為輕】而為整體非難評價後，定受刑人應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條，修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國109年5月29日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官朱倩儀中華民國109年5月29日附表編號123罪名偽造文書（行使偽造私文書罪）偽造文書（行使偽造私文書罪）偽造文書（行使偽造私文書罪）宣告刑有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月有期徒刑2年2月有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月犯罪日期95年7月25日95年9月4日起至95年9月11日止（聲請書附表誤載為95年7月27日）95年7月31日偵查（自訴）機關年度案號臺灣臺北地方檢察署98年度偵續字第168號等臺灣臺北地方檢察署98年度偵續字第168號等臺灣臺北地方檢察署98年度偵續字第168號等最後事實審法院臺灣高等法院臺灣高等法院臺灣高等法院案號103年度金上重更(一)字第17號103年度金上重更(一)字第17號103年度金上重更(一)字第17號判決日期105年8月30日105年8月30日105年8月30日確定判決法院最高法院最高法院最高法院案號106年度台上字第289號106年度台上字第289號106年度台上字第289號確定日期106年10月26日106年10月26日106年10月26日是否為得易科罰金之案件否否否是否為得易服社會勞動之案件否否否備註臺灣臺北地方檢察署106年度執字第8099號臺灣臺北地方檢察署106年度執字第8099號臺灣臺北地方檢察署106年度執字第8099號編號1至5業經臺灣高等法院以107年度聲字第1934號裁定應執行有期徒刑4年4月確定（臺灣臺北地方檢察署107年度執更字第1361號）編號456罪名偽造有價證券（偽造有價證券罪）偽造文書（行使偽造私文書罪）偽造文書（行使偽造私文書罪）宣告刑有期徒刑3年4月有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月有期徒刑1年10月犯罪日期95年8月1日（聲請書附表誤載為95年9月4日至95年9月11日）95年7月12日95年5月30日起至95年6月30日止偵查（自訴）機關年度案號臺灣臺北地方檢察署98年度偵續字第168號等臺灣臺北地方檢察署98年度偵續字第168號等臺灣臺北地方檢察署98年度偵續字第168號等最後事實審法院臺灣高等法院臺灣高等法院臺灣高等法院案號103年度金上重更(一)字第17號103年度金上重更(一)字第17號106年度金上重更(二)字第12號判決日期105年8月30日105年8月30日108年11月15日確定判決法院最高法院最高法院臺灣高等法院案號106年度台上字第289號106年度台上字第289號106年度金上重更(二)字第12號確定日期106年10月26日106年10月26日108年12月9日是否為得易科罰金之案件否否否是否為得易服社會勞動之案件否否否備註臺灣臺北地方檢察署106年度執字第8099號臺灣臺北地方檢察署106年度執字第8099號臺灣臺北地方檢察署109年度執字第489號編號1至5業經臺灣高等法院以107年度聲字第1934號裁定應執行有期徒刑4年4月確定（臺灣臺北地方檢察署107年度執更字第1361號）編號789罪名銀行法（犯銀行法第125條之3第1項之罪）偽造文書（行使偽造私文書罪）偽造文書（行使偽造私文書罪）宣告刑有期徒刑3年4月有期徒刑1年10月有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月犯罪日期95年7月20日95年7月27日95年8月25日（聲請書附表誤載為95年8月25日至95年8月31日）偵查（自訴）機關年度案號臺灣臺北地方檢察署98年度偵續字第168號等臺灣臺北地方檢察署98年度偵續字第168號等臺灣臺北地方檢察署98年度偵續字第168號等最後事實審法院臺灣高等法院臺灣高等法院臺灣高等法院案號106年度金上重更(二)字第12號106年度金上重更(二)字第12號106年度金上重更(二)字第12號判決日期108年11月15日108年11月15日108年11月15日確定判決法院臺灣高等法院臺灣高等法院臺灣高等法院案號106年度金上重更(二)字第12號106年度金上重更(二)字第12號106年度金上重更(二)字第12號確定日期108年12月9日108年12月9日108年12月9日是否為得易科罰金之案件否否否是否為得易服社會勞動之案件否否否備註臺灣臺北地方檢察署109年度執字第489號臺灣臺北地方檢察署109年度執字第489號臺灣臺北地方檢察署109年度執字第489號