臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第109號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第109號刑事判決

裁判日期：民國97年03月27日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第109號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蘇正信律師
蔡進欽 律師 蔡弘琳 律師被告乙○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第744號中華民國96年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第12826號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。改造可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠M九型半自動手槍製造之改造手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）沒收。
其餘上訴駁回（乙○○無罪部分）。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可不得持有。詎於不詳時日，在其位於臺南縣永康市○○路所開設之碳烤店內，拾獲不詳人士所遺留之改造可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠M九型半自動手槍製造之改造手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）後，即未經許可而持有之，嗣於九十四年十二月間某日，將上開槍枝交付予友人 黃國文 （另案判決確定）寄藏。嗣黃國文將上開改造手槍寄藏於其位於臺南縣永康市○○街○○巷○○○號之住處內，而於九十五年七月一日中午十二時二十分許，為警前往黃國文上開住處搜索查獲，並扣得上開改造手槍一枝，始循線查知上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。證人黃國文於九十五年七月一日、九十五年九月二十一日、九十六年一月三十一日偵審所為係以被告身分為供述，非依證人身分命具結而證述，自無證據能力，不得為本案證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人黃國文警詢所為之證述及槍、彈鑑定報告及測謊鑑定報告，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言及鑑定報告適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人黃國文於九十五年十一月十四日檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告有無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
乙、實體方面；
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何持有改造手槍犯行，辯稱：伊與黃國文是同學，共同經營越來香卡拉ＯＫ，黃國文積欠越來香卡拉ＯＫ四萬多元，跟他要帳，才說槍是伊交付的，伊不知黃國文所寄藏之改造手槍是從何拿來云云。
二、經查：㈠證人黃國文因寄藏改造手槍一支（槍枝管制編號：0000
000000號，含彈匣一個），於九十五年七月一日中午十二時二十分許，在臺南縣永康市○○街○○○號住處為警搜索查獲等情，已據證人黃國文於警詢證述明確（見偵卷第三十九頁警詢筆錄）。又該查扣手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，則認「係由仿Beretta廠M-九型半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力」等情，有該局九十五年七月十七日刑鑑字第０九五０一０一六一二號槍彈鑑定書存卷足憑（見警卷第十二至十四頁）。足認黃國文寄藏而經查獲之改造手槍一支，具有殺傷力甚明。
㈡證人黃國文警詢證稱：警方在伊住處所查扣的改造手槍，是
高中同學甲○○於九十四年十二月間，在他所經營的炭烤店交付，伊放在車子上，後來因為工作的關係，將槍放在家中房間裡面等語（見偵卷第四十頁警詢筆錄）；復於偵訊證稱：甲○○於九十四年十二月打電話找伊喝酒，伊到後，甲○○告訴伊說，有客人在桌下留下一個黑袋子，我們拿到車上看，知道是一把槍，當時要去喝酒，所以才把槍放到後車廂等詞（見偵卷第十頁）。依證人黃國文所證，於九十五年七月一日中午十二時二十分許，在臺南縣永康市○○街○○○號住處，為警查扣之手槍係甲○○交付指證歷歷。再就證人黃國文所述槍枝係甲○○交付之情是否屬實，由高雄市政府警察局為之測謊鑑定，結果就黃國文所述住處查扣之槍枝，係甲○○拿給一節，並無不實反應，有該局九十五年八月一日高市警鑑字第０九一００五二六四０號鑑定書可參（見警卷第十五至二十一頁）。是可認證人黃國文前述所證槍枝，原係甲○○持有後於九十四年十二月間交付，應屬實情，可以認定。
㈢被告所辯及與本院認定不符之證據不採理由：
⑴被告甲○○雖以其與證人黃國文間，曾因證人黃國文在其
所經營之越來香卡拉OK店簽帳消費四萬多元未償還，二人因而有所爭執之情，辯稱證人黃國文係挾怨報復始誣指被告甲○○交付本件扣案改造手槍，並提出簽帳單影本八紙以資佐證。然審之證人黃國文於前開偵訊中，經被告甲○○以上揭情詞對質，依然堅持槍枝係被告甲○○交付之說詞證稱：被告甲○○前述債務糾紛所述不實在，伊對他（指被告甲○○）這個朋友很好，他要開店，伊還幫他借錢甚至找朋友去消費，伊也加入股東，但是他的生意一直都不好，後來警察查到這把槍的事，甲○○才怪伊把他拉扯出來，然後對伊不諒解等情（見偵卷第十一頁）。且佐以前述高雄市政府警察局於九十五年七月二十一日對證人進行測謊鑑定，認為證人黃國文就其所述該查扣之改造手槍係被告甲○○交付之陳述，並無不實反應之判斷結果，足認證人黃國文於上開偵訊中之陳述，乃本於自己對事實之認識而為陳述，被告甲○○辯稱與證人有民事糾紛遭挾怨報復云云，即不足取。
⑵證人黃國文於原審審理中，對於扣案槍枝來源，雖改稱「
九十四年年底…我去他（甲○○）店裡喝很多酒…我要起來的時候，在火鍋的瓦斯桶旁邊看到一小小的深色袋子，我就拿起來看，裡面是一把槍，但是不曉得是真槍還是假槍，我就拿到車上去」、「他（甲○○）應該有看到，因為我有拿槍起來拉槍機，但拉不太起來，甲○○沒有說什麼」（見原審卷第一００頁），經檢察官於反詰問中質疑與警詢、偵訊中陳述之不同，則稱「因為我拿到槍的時候，我喝很多酒，之前我以為是甲○○拿給我的，後來我想起來是我自己在店裡拿的」（見原審卷第一０一頁）。然觀諸證人黃國文於警詢及偵訊中，對於被告甲○○交付本件扣案改造手槍之情，均能清楚陳述，足認證人黃國文對於九十四年十二月間收受取得扣案手槍之事，並無記憶混亂之情，參佐前引測謊鑑定結果，復可認證人黃國文主觀上亦自信所陳述者為真實，本院乃認以證人黃國文於警詢及偵訊中所述者為可信，其原審之證述乃迴護被告甲○○之詞，無可採信。
⑶被告甲○○再以：刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人
以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態下而言；故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之；又所謂「持有」，須有持續持有相當時間之意圖，並具社會危險性者，始與法意相符。基上，刑法上「持有」之意涵，解釋上須行為人主觀上有「持續持有相當時間」之意圖，且為自己管領之目的，而將物品移入自己實力支配之下，始得論之，稽之本案，依原判決所認事實，被告在其位於台南縣永康市○○路拾獲本案改造槍枝後，即將之交付友人黃國文，亦應認被告並無持有手槍之故意及行為。惟查：高雄市政府警察局刑事警察大隊就被告甲○○否認黃國文住處查扣之槍枝，係其交付一節，由高雄市政府警察局為之測謊鑑定，結果被告甲○○否認拿槍給證人黃國文之陳述，顯示不實反應，亦有該局九十五年八月一日高市警鑑字第０九一００五二六四０號鑑定書可參（見警卷第十五至二十一頁）。是可認被告甲○○交付證人黃國文之物，明知係槍枝，而其就該槍枝交付，所為係以自己實力支配該物，自符持有後所為之處分，所辯應屬無據。
⑷被告甲○○復以：測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之
詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨，尚難以前之測謊鑑定報告推論被告甲○○犯行云云。按測謊技術既係本於心理學及生理學之理論為基礎，並佐以科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相當之可信性。查：本件對被告甲○○及證人黃國文所為之測謊鑑定，係經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；測謊員 羅時強 亦經良好之專業訓練與相當之經驗；測謊儀器品質良好且運作正常；受測人身心及意識狀態正常；測謊環境良好，無不當之外力干擾等，有前述測謊鑑定附件可考，且該鑑定結果並與證人黃國文警偵證述相符，互為參證可認鑑定所得結論與事實相符，自得為被告甲○○未經許可持有槍枝犯行之證明。
㈣綜上所述，證人黃國文因寄藏扣案改造手槍，為警查獲後，
於警詢、偵訊中指稱該槍枝係被告甲○○所交付，其陳述並經測謊鑑定認無不實反應，當可信為真實。且被告甲○○於店內發現本件扣案改造手槍後，未循正當途徑報警處理，而將該手槍交付證人黃國文帶走，對於該改造手槍已有實力支配之事實，自屬對於該改造手槍之持有行為。而被告甲○○所辯證人黃國文為挾怨報復始誣指其交付該改造槍枝云云，係屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○犯行，洵可認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元
以上三元以下折算一日。」又受刑人行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件受刑人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下折算一日，即新台幣三百元、六百元、九百元折算一日。惟修正後刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。
㈡關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不
生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。而修正後之新刑法第三十八條僅將原條文第二項、第三項中「犯人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第一項第三款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議，就沒收部分，即不生比較輕重問題。
㈢本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，參以
本件被告併科罰金為新臺幣五萬元，自以新刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用裁判時新法，先予敘明。
四、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。本案扣案之彈匣1個為上開扣案手槍之構成部分，並非單獨存在，有警卷中照片一幀在卷可參（見警卷第十九頁），故不另論處同條例第十三條第四項之未經許可持有槍彈之主要組成零件罪，併予敘明。
五、原審審理結果，認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查：具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院並無自由裁量之權。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收。原判決以被告未經許可持有之上開具有殺傷力之改造手槍，已於另案被告黃國文寄藏改造槍枝之判決中宣告沒收確定，而未依刑法第三十八條第一項第一款之規定為沒收之宣告，依法尚有未合。被告甲○○上訴否認犯行，主張原判決不當，固無理由，惟原判決此部分既有上揭可議，自應由本院撤銷改判，以期適法。
六、爰審酌被告甲○○之品行，犯罪之動機、目的，其持有改造手槍，對社會治安隱藏之危害甚大，惟念其尚無持之不法使用，及犯後否認犯行之態度，量處有期徒刑三年四月，併科罰金新臺幣五萬元，且就罰金部分，依修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準。扣案具殺傷力之仿BERETTA廠M九型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個），係屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知具殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有。詎於九十五年一月間前不詳時間，以不詳方式，取得具殺傷力之土造子彈五顆後，於九十五年一月間某日，在黃國文上開住處內飲酒時，因見黃國文當時所持有、由被告甲○○所交付之前揭槍枝並無子彈，遂亦將上開子彈五顆交予黃國文寄藏於同一住處內（黃國文涉嫌寄藏子彈部分，業經判決確定）。嗣於九十五年七月一日中午十二時二十分許，為警前往黃國文臺南縣永康市○○街○○巷○○○號之住處搜索查獲，並扣得上開土造子彈五顆，因認被告乙○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、三十年上字第一八三一號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年臺上字第一二八號亦著有判例可參。
三、公訴人認被告乙○○涉有前開犯嫌，無非係以證人黃國文於警詢中所為陳述、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片一幀、扣案子彈五顆、槍彈鑑定書等為論據。訊據被告乙○○對於證人黃國文寄藏子彈五顆，並於九十五年七月一日，在臺南縣永康市○○街○○巷○○○號住處為警查獲之情固不爭執，惟堅決否認犯行，辯稱：伊與黃國文只見過二次面，跟他沒有交情，第二次見面在黃國文家喝酒，當天有伊及黃國文、朋友 阿文 、另一小弟及黃國文的朋友，共有五、六人，而黃國文有拿一支槍來，表示有槍沒有子彈，但是他不是對伊講，是對全部的人講。而子彈不是伊交給黃國文的，因為當天講完之後，伊就沒有跟黃國文見過面，未將該五顆子彈交付予證人黃國文等語。
四、經查：㈠證人黃國文因寄藏改造子彈五顆，於九十五年七月一日中午
十二時二十分許，在臺南縣永康市○○街○○○號住處為警搜索查獲等情，已據證人黃國文於警詢證述明確（見偵卷第三十九頁警詢筆錄）。又該查扣子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，則認係土造子彈（直徑九MM彈頭之金屬彈頭）採樣二顆試射可擊發，認具有殺傷力等情，有該局九十五年七月十七日刑鑑字第０九五０一０一六一二號槍彈鑑定書存卷足憑（見警卷第十二至十四頁）。固可認黃國文寄藏而經查獲之子彈具有殺傷力，惟本件仍應探究黃國文所寄藏子彈是否來自被告乙○○交付。
㈡證人黃國文就其所寄藏之子彈來源，於警詢中係陳稱「改造
五顆子彈是一名綽號 阿和 之男子在九十五年一月間到我家喝酒時交給我的」、「乙○○就是提供五顆改造子彈給我之人」、「他到我家喝酒，看到我有那把槍（指上揭扣案改造手槍），因為沒有子彈，所以喝酒過後，他就將五顆改造子彈交給我…」等語（見偵卷第四十一頁警詢筆錄）；惟於偵訊結證稱：警詢乙○○部分，實情是，當時乙○○帶領一些他的朋友來我家找我喝酒，是在九十五年一、二月間，席間他的朋友我不認識是誰就把子彈五顆交給我，後來，警察問我時，我因為不曉得交給我的人是誰，所以才會講說是乙○○，實際上並不是他」等詞（偵卷第九頁）；迄至原審審理時證稱：於九十五年元月份，乙○○帶朋友來我家喝酒，我喝了很多酒，就跟他朋友聊天，聊到撿到一把槍，就拿給他朋友看，看了以後，他朋友說是土槍，過了幾天之後，他朋友來找我，他朋友就拿了幾顆子彈給我，因為原本的槍沒有子彈」等語（見原審卷第一０四頁），則證人黃國文於警詢，及偵訊與原審審理中具結後所述，乃相互出入而有瑕疵。再參以證人黃國文警詢證稱：乙○○是鄰居綽號「 阿賢 」之朋友於九十四年十月間介紹認識等情（見偵卷第四十二頁警詢筆錄）。則證人黃國文與被告乙○○至九十五年一月間僅認識三、四月，來往並非密切，核與被告乙○○所辯伊與黃國文只見過二次面，跟他沒有交情情節尚屬相符。復參以證人黃國文偵訊及原審均命具結以供擔保證言之真實性，其與乙○○既無特別交情自無迴護乙○○而自陷刑事偽證罪處罰之必要。則證人黃國文就其持有之五顆子彈來源警訊與偵查、原審證述不一部分，應以偵查及原審所證較可採。是難認被告確有交付改造子彈五顆予證人黃國文之事實。
五、綜上各情，本件依卷存證據，公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告乙○○有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據可資認定認被告乙○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈犯行，自應諭知被告無罪。原審為被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘此部分原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國97年3月27日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國97年3月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。