裁判字號：臺灣臺南地方法院90年訴字第732號民事判決
裁判日期：民國91年05月07日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決九十年度訴字第七三二號
原告 高青 開發股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 張天良 律師
許世烜 律師送達代收人丙○○住被告安記營造工程有限公司
設法定代理人甲○○住訴訟代理人 黃呈祿 律師右當事人間請求債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主文本院九十年度執字第七八一六號民事強制執行程序應予撤銷。
被告應給付原告新台幣柒拾萬肆仟壹佰參拾貳元，及自民國九十年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣貳拾參萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾萬肆仟壹佰參拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）鈞院九十年度執字第七八一六號民事強制執行事件之執行程序，應予撤銷；或被告應撤回上開民事強制執行事件之聲請。
（二）被告應給付原告新台幣（下同）八十三萬六千九百五十七元，及自民國九十年四月十二日起按週年利率百分之五計算之利息。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）就右開第二項聲明，原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣於八十二年七月十六日，兩造就台南市○○街文化皇冠甲、乙、丙三區新建工程訂立工程合約，原告為定作人，被告為承攬人，約定甲、乙、丙三區工程總價一億八千九百四十九萬二千二百四十元，被告應負責甲、乙、丙三棟必需之全部人工、材料、工具、稅金、設備。上開新建房屋於八十四年度才完工交付予原告，因遲延甚久，兩造就工程遲延之爭執（尾款價金及逾期罰款等如何計算）於八十四年十一月二十九日協調，雙方讓步達成和解，由原告給付被告三百七十三萬一千二百元尾款價金予被告，終結雙方爭執。詎被告欲翻異，對原告提起訴訟，請求原告應給付伊工程款，案經鈞院審理，認該爭執已經雙方和解，駁回被告之請求，被告不服上訴台灣高等法院台南分院（以下簡稱台南高分院），該院仍認雙方和解成立，惟請求項目中之工程保留款不在和解範圍內，故改判原告應給付被告工程保留款五十萬元，其餘之請求則維持駁回之判決，該案已經確定。
（二）被告承建之房屋除右開遲延之爭執外，又於八十九年六月十四日，發生屋瓦脫落，因瓦片可能砸傷住戶，住戶乃群起對原告抗議，因被告是房屋承攬人，應負修補責任，原告乃於次日（八十九年六月十五日）發函予被告，請求被告於三日內出面修補。詎被告於八十九年六月二十日來函表示屋瓦脫落，非歸責於伊；以及保固期間已滿等，拒絕修補。原告不得已乃另行委託訴外人鼎大營造工程有限公司（以下簡稱鼎大公司）進場修補，修補完成，總共斥資一百三十五萬元。
（三）九十年四月十一日原告去函予被告，向被告表示被告為承攬人，依民法四百九十三條、四百九十九條，應負瑕疵擔保責任五年，被告有修補之責任，惟被告經限期請求修補仍拒絕修補，經原告自行修補，被告應償還修補費用一百三十五萬元予原告，原告並以上開請求與被告對原告之工程保留款請求五十萬元及前案訴訟原告應負擔之裁判費一萬三千零四十三元相抵銷，抵銷後之餘額被告應給付予原告。
（四）詎料被告不僅不承認其修補責任，不賠償原告修補金，且無視其債權遠低於修補費用而已經抵銷而消滅之事實，仍以其債權向鈞院聲請強制執行，執行事件案號為九十年度執字第七八一六號，料必被告係以台南高分院八十九年度重上字第十七號判決所命給付五十萬元及鈞院九十年度聲字第二二０號確定訴訟費用額裁定所命給付一萬三千零四十三元等為執行名義聲請強制執行。上開二紙執行名義所載之債權均於九十年四月十二日被告接到原告之存證信函時被抵銷而消滅。
（五）按民法第四百九十三條第一、二項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請承攬人修補之」、「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」又按同法第四百九十九條：「工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，前條所定之期限，延為五年」、第五百零一條：「第四百九十八條及第四百九十九條所定之期限，得以契約加長。但不得減短。」被告為文化皇冠新建工程甲、乙、丙區之承攬人，依法應負承攬人之瑕疵擔保責任，則原告依民法第四百九十三條第一、二項之規定，限期請被告修補，被告未於期限內修補者，原告得自行修補，並向被告請求修補費。查被告於八十九年六月十五日經原告限期三日到場修補，惟為被告所拒絕，則原告自己找鼎大公司修補，所支出之費用一百三十五萬元，自得依民法第四百九十三條第二項向被告請求償還。
（六）原告委託鼎大公司修補屋瓦之工程，計有文化皇冠甲、乙、丙三區；丁區以及透天別墅區，總共三個契約。上開甲、乙、丙三區工程總價一百三十五萬，丁區工程款五十五萬元，透天別墅工程款九十六萬五千元。原告就右開工程之工程款有簽發左列支票予鼎大公司：
⒈甲、乙、丙區金額一百三十五萬元部分（含稅）：
①發票日八十九年十月二十五日、面額六十六萬五千五百五十元、帳號4669-9、票號AGCI0000000、付款人土地銀行台南分行。
②發票日八十九年十二月十日、面額六十七萬五千元、帳號000000-0、票號
VW0000000、付款人世華銀行東台南分行。（註：因鼎大公司施工中不慎毀損住戶之採光罩，扣除整修住戶採光罩費用九千四百五十元，故實附鼎大公司一百三十四萬零五百五十元）。
⒉丁區金額五十五萬元部分（不含稅，加稅後為五十五萬七千五百元）：
①發票日九十年三月十日、面額二十八萬八千七百五十元、帳號823-9、票號AI0000000、付款人萬通銀行台南分行。
②發票日九十年四月二十五日、面額二十三萬一千元、帳號823-9、票號AI0000000、付款人萬通銀行台南分行。
③發票日九十年八月十日、面額五萬七千七百五十元、帳號823-9、票號AI0000000、付款人萬通銀行台南分行。
⒊透天別墅區九十六萬五千元部分（不含稅，加稅後為一百零一萬二千二百五十元）：
①發票日九十年一月十日、面額五十萬六千六百二十五元、帳號4669-9、票號AGCI0000000、付款人土地銀行台南分行。
②發票日九十年四月十日、面額四十萬五千三百元、帳號823-9、票號AG0000000、付款人萬通銀行台南分行。
③發票日九十年七月十日、面額一十萬一千三百二十五元、帳號159-0、票號NT0000000、付款人台新銀行台南分行。
由右開各紙支票及工程合約書及統一發票等證物可證明原告確有委託鼎大公司修補房屋之屋瓦，且修補費用之支出均為實在，有憑有據。上開統一發票並於八十九年十一月十五日報營業稅時向稅捐機關申報支出費用。查兩造就文化皇冠新建工程甲、乙、丙三棟部分之承攬契約，工程款為一億八千九百四十九萬二千二百四十元，本次屋瓦修復費用一百三十五萬元，僅佔上開工程款千分之七。原告以工程款千分之七之代價修補屋瓦，即可免去住戶生命財產之危險，又能恢建物之外觀造型，並使屋瓦之保持其防水功能，實難謂有過鉅可言。退一步言，若被告以鼎大公司又轉包工程給百匠工程股份有限公司（以下簡稱百匠公司）承作，有賺取差價，該差價非屬修復所必要之支出一節為有理由，則按百匠公司修繕甲、乙、丙三區向鼎大公司收取之工程款為一百二十七萬三千九百七十六元計算，至少在上開金額範圍內，確屬修復所必要之支出，則被告至少應償還上開金額予原告。
（七）按定作人定期請求修補時，承攬人不得拒絕，否則定作人得自行修補而請求費用之償還，而修補費用是否過鉅，固應就該費用對全部工作之價值，及比較修補所需之費用與因修補所生之利益定之，然過鉅之事實，應由承攬人負舉證責任，被告如認有費用過鉅之事實，應由被告負舉證責任。
（八）原告已於九十年四月十一日向被告主張以修補費用一百三十五萬元與台南高分院八十九年度重上字第十七號判決命原告給付五十萬元及鈞院九十年聲字第二二號確定訴訟費用額裁定命原告負擔一萬三千零四十三元相抵銷，並向被告請求抵銷後之差額，上開信函已於九十年四月十二日送達被告，有回執可稽。則系爭執行事件之債權，已經抵銷而消滅，且被告應給付原告修補費用抵銷後之餘額八十三萬六千九百五十七元（0000000-000000-00000=836957），及自九十年四月十三日（被告接函翌日）起至清償日止之法定利息。又原告於九十年四月十一日發文之存證信函所載修補費用一百八十萬五千元係發函時誤植估價金額，實際修補費之支出為一百三十五萬元，以正確之修補費用一百三十五萬元計算抵銷時，則抵銷後之餘額為八十三萬六千九百五十七元，存證信函內所載修補費用額及抵銷餘額應分別更正為一百三十五萬元及八十三萬六千九百五十七元。
（九）因被告之債權即執行名義台南高分院八十九年度重上字第十七條判決命原告給付五十萬元及鈞院九十年度聲字第二二號確定訴訟費用額裁定命原告負擔一萬三千零四十三元，均於九十年四月十二日經抵銷而消滅，原告得依強制執行法第十四條第一項及第二項，對被告提起債務人異議之訴，請求撤銷強制執行程序。再按，被告明知其執行名義之債權已經抵銷而消滅，仍然持之向鈞院聲請強制執行，不法侵害原告之權利，依民法第一百八十四條第一項應對原告負侵權行為損害賠償責任，則被告自應依同法第二百十三條規定，回復聲請強制執行前之原狀，亦即被告應將強制執行之聲請撤回。
（十）對證人 黃欽河 、 郭建宏 、 許景杉 等人之證言表示意見：１證人郭建宏原係新發窯業廠之職員，而新發窯業廠係被告公司之下包，係被告
之債務履行輔助人，係受被告之指示施工。依證人郭建宏及百匠公司負責人黃欽河之證詞，並不能證明原有何指示，則不能為任何有利於被告之證明。
２證人許景杉（崧夏公司負責人）所述：「這（不）包括鷹架和吊車，我那天向
安記報價，要求他們要搭好鷹架還有吊車的設備，而且瓦已經拆掉了的情況之下，每坪帶工帶料為新台幣二千三百八十元」（註：漏掉『不』字），則證人許景杉所估算之修復價格，未包含鷹架、吊車及拆除費用，則與本件修復所需之情況不同，其估價不能反應本件修復費用。按證人黃欽河於九十一年三月二十九日呈予鈞院之說明函內所載，可樂瓦工程係每坪二千三百元，則仍較證人許景杉所估之價格更低。
３綜合證人黃欽河之證言及所呈之說明函，以及證人許景杉之證言，不難得知屋
瓦修復費用之所以較新建時高，係因為多了拆除、清運、吊車（高空施工）等因素。所增之費用均為修復所必需，蓋若無拆除舊屋瓦、清運廢棄物，加上高空吊車施作，根本無法修復本件系爭之屋瓦。
（十）綜上所述，鈞院九十年度執字第七八一六號民事強制執行事件之執行程序應予撤銷，且被告亦應撤回上開執行之聲請，請鈞院擇一判決；又被告尚給付原告修補費抵銷後之餘額八十三萬六千九百五十七元，爰提起本件訴訟。
(十一)對被告抗辯之陳述：⒈本件因施工及品質不良而掉落之瓦片即文化皇冠甲、乙、丙三棟之「文化瓦」
，脫落並非第一次發生，查文化皇冠甲、乙、丙三棟之工程，於八十四年底即造完工，於八十六年間即曾發生脫落，詎八十九年間又發生脫落，顯見告所交付之工程有瑕疵。按所謂修補，必須修補至與無瑕疵之狀態相同始可，亦即修補後之工程仍須保證不會發生任何瑕疵，否則修補並無意義。查文化皇冠甲、
乙、丙三棟之「文化瓦」係以釘子固定在附著建物外牆之本條上，脫落之原因為品質不好、滲水，致固定瓦片用之木條及鐵釘腐蝕生鏽，若僅更換脫落部分之瓦片，因木條已腐朽無法再承受鐵釘釘入，無法再牢固固定瓦片，故更新後之瓦片不久後仍會因木條及鐵釘無法負載瓦片重量而再度掉落，又因脫落之瓦片係整排連鎖覆掛，加上固定之木條已腐朽，一旦發生脫落，會產生如骨牌效應連鎖脫落之現象，必須全面更換，無法僅更換脫落部分之瓦片。
⒉查原告於八十九年六月初接到住戶反應屋瓦片持續掉落，嚴重影響各住戶生命
財產安全，原告初步了解情況後，先致函予被告，請求其出面修補，詎被告於八十九年六月二十日發文來函表示保固期已過，拒絕修補，原告不得已另外找鼎大公司到現場勘察，研究修補之方法並與住戶協調，最初原告向住戶建議可以可樂瓦修補，施工先試一小段，若屋瓦裂縫在０．五㎜以下則補強，裂縫超過０．五㎜時才拆除換新，並委託鼎大公司到現場以目視方法判斷，若屋瓦裂縫有漏水之慮，則以矽利康打上補強，若屋瓦已破損木條已腐朽則拆除，重新補上新瓦，即原告最初仍希望以補強方式修補。經鼎大公司勘察後，發現脫落有連續發生之現象，且木條均已腐朽，已不宜覆掛瓦片，故以補強方法修補不僅不能確保不會再脫落，而且以補強方式修補屋瓦，需一一檢視每一瓦片，費時費力，且屋瓦位置在高空中，高空作業之工程與一般地面工程不同，高空修補作業所需人力較拆除重作之人力更多，故以補強方式修補，雖能節省材料之開銷，但須額外支出龐大之工資，故補強之工程費比拆除重作之工程費更高，以補強方式修補係多花錢又沒保障，故建議拆除重作。原告為要確保修補後屋瓦不會再脫落，不會再漏水，維護住戶之生命財產安全，並節省負擔，乃決定尊重鼎大公司之建議以拆除舊瓦更換新瓦之方式修補之。
⒊況被告所承造之文化皇冠工程係居家用之住宅，住戶之生命財產安全最為重要
，因此被告所負之修補責任當然不能僅作表面工夫，換換幾片瓦片維持不了幾天不脫落來交差了事，必須要達到確保修補後住戶之安全，即保證不再發生脫落造成危險，此為修補合範圍，故被告之修補責任其範圍當然不能僅僅更換掉落之瓦片，必須確保將來瓦片不會再掉落，既然系爭之文化瓦因附掛用木條及鐵釘均已腐朽生鏽，部分更換不能保證不會再脫落，被告自應負責全部更換。原告經營事業，以賺取合理利潤為目的，故修補房屋瑕疵在能達到確保品質及安全之前提下，當然能省則省，不會無緣無故浪費金錢，原告係經過品質及安全之評估，並盡量減省修補費數額，始決定以拆除重作之方式修補屋瓦脫落及房屋漏水之瑕疵，並未超過必要範圍。
⒋就被告抗辯瓦片脫落係原告指示不當或設計不當云云一節，原告否認之，且被告主張其得依民法第四百九十六條免責，亦無理由：
①查被告主張其於文化皇冠新建工程施工中曾向原告反應正確施工方法云云一
節，原告否認之。經查：被告所稱附於八十九年六月二十日信函上之附件郵局存證信函，其發文日為八十六年九月二日，斯時文化皇冠新建工程已完工近二年，並不能證明被告於施工中即曾向原告表示正當之施工方法。
②何謂正確之施工方法？被告所謂正確之施工方法無非卸責之辯詞，按瑕疵擔
保責任係無過失責任，原告毋須舉證證明瑕疵係因被告之過失所致，則被告若欲依民法第四百九十六條主張瓦片脫落係設計不當所致，此為被告主張免責事由，自應由被告舉證證明之。
③系爭之文化瓦片工程係被告轉包給新發窯業股份有限公司（以下簡稱新發窯業廠），自應就新發窯業廠之任何工程疏失負責。
④原告於八十九年六月十五日發函被告限期三日內請求被告到場修補，被告卻
於八十九年六月二十日來函拒絕，原告已盡期限通知之責任，既然被告明白表示拒絕，原告自有權自行修補，又被告之下包新發窯業廠與原告無契約關係，原告通知被告修補已足，毋需再通知新發窯業廠。
⒌被告固抗辯其所承攬工程之保固期為二年云云，查所謂保固，係兩造另行訂立
之「保固、保不漏切結書」，依該切結之約定，在兩年保固期限內，原得動用保固金代為修復，並以修復工程款兩倍作為罰款，法律效果與瑕疵擔保責任並不相同，況且保固之約定並未使被告免除依民法所應負之瑕疵擔責任。則保固期限內，原告就工程之瑕疵，得向被告請求履行保固契約以及依瑕疵擔保請求權請求修復，為請求權競合，原告得擇一請求，或併行請求。今保固期雖已屆滿，惟屋瓦發生瑕疵時，被告之瑕疵責任期間尚未屆滿，仍應負瑕疵擔保責任，則被告拒不修補，原告自得自行修補而向被告請求修補費用。又本件之文化瓦掉落，發生於000年0月間，本件訟爭事實不受另案八十六年訴字第一七二九號請求返還修補費用之民事判決所拘束。
三、證據：提出：
（一）工程合約。
（二）鈞院八十七年度重訴字第一號、台南高分院八十九年度重上字第十七號判決及確定證明書。
（三）原告八十九年六月十五日發文及被告八十九年六月二十日發文之信函。
（四）鼎大公司估價單、保固書及統一發票。
（五）原告九十年四月十一日發文台南東門郵局八九八號存證信函及回執。
（六）鈞院民事執行處調查通知書。
（七）鈞院九十年度聲字第二二號確定訴訟費用額裁定。
（八）八十九年五月三十日文化皇冠甲、乙、丙、丁區管委會主委聯名之申請書，原告與文化皇冠管委會委員八十九年六月二十三日、八十九年八月之協議會議錄。
（九）甲、乙、丙區及丁區及透天別墅區工程合約書、鼎大公司出具之統一發票。
（十）票號AGC0000000、VW0000000號支票二紙。
(十一)鼎大公司與百匠公司之工程合約三紙。
(十二)請求傳喚證人鼎大公司負責人 王佳慶 ，文化皇冠住戶 張瑞承 、 王柏涵 及百匠公司負責人黃欽河。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟於前言詞辯論期日到庭為下列聲明及陳述：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，觀諸民事訴訟法第二百七十七條前段之規定甚明。而其主張之事實有不明瞭或不完足者，亦有敘明或補充主張之責任。
（二）經初步觀察，本件即有諸多有關適用法律前提之事實等亟待釐清，試舉例如次：
⒈原告提出之估價單，究竟係鼎大公司於何時出具？除了無日期外，為何也沒有
記明承攬內容之單價及數量等基本資料可供貨比三家？其所載之可樂瓦，與被告原承攬之文化瓦（或稱琉璃瓦）是否相同？其施工方法和效用是否亦相同？等等，以及雙方有無另外訂立書面之承攬契約？有無工程期限及付款方法或條件之約定？均有所不明或不足。
⒉被告原承攬之文化皇冠甲、乙、丙文化瓦部分工程，轉包給被告推介之新發窯
業廠股份有限公司施作，其承攬報酬不過六十餘萬元，而本件請求依法應是其瑕疵之修補而已，鼎大公司之估價即高達一百八十萬餘元，出入如此之大，是否全部換新，原告不應毫無說明。
⒊被告原承攬之文化瓦，其瑕疵即破損之情形如何？是否全部有脫落之瑕疵？有
何證據可以證明？其脫落之原因究係施工不良，或設計不當，抑其他？換言之，是否均可歸責於被告？為什麼要以可樂瓦來估價？又為什麼不以原設計施工及承攬之文化瓦修補，卻要以據了解係截然不同之可樂瓦來替換？是否與原設計施工之方法不當有關﹖或顯示原來之「文化瓦」自始即屬設計不當，而與工程之施作無涉？文化瓦掉落可能出人命，係設計之問題佔絕大部分，否則原告或大樓住戶為何要將之全部換成薄而輕盈之「可樂瓦」？如果「文化瓦」之施工不良或材料不符，又如何通過原告之驗收？如果被告已按圖施工，並無施工不良或瓦材不符情事，原告又如何得就全部換成「可樂瓦」之工程費全部向被告求償。
⒋本件原告主張之事實是否與民法第四百九十三條以下之規定相符？亦即：被告
承攬之文化瓦工程有何瑕疵？定作人之原告是否曾定相當之期限請求被告修補？或請求真正施工之新發窯業廠修補？本件請求是否屬修補必要費用之範疇？如屬修補必要之費用，其金額是否過鉅？⒌況且，原告限期「三日」通知被告進場徹底維修，對其主張歷經二、三個月光
景才開始進行修補，而且要全面換瓦，事前並未通知被告知悉，於理於法均有未合。
⒍兩造約定工程之保固期間為兩年，並由被告向原告出具保固，保不漏切結書等
，此為不爭之事實。在此情況下，是否仍有民法規定五年瑕疵擔保期間之適用？⒎原告究竟於何時與鼎大公司就可樂瓦工程成立承攬契約？鼎大公司何時開始施
工，何時全部竣工？約定之工程期限為何？該工程預估需費時多少工作天、若干工人人次？實際上又如何？其施工方法如何？有無施工圖說？其雙方約定之付款條件或方法如何？又何時始驗收合格？原告有無出具驗收證明書？鼎大公司何時向原告提出驗收之請求以及提出請款單請求付款？原告何日現實給付鼎大公司承攬報酬若干？⒏為何估價單估價一百八十萬五千元（不含稅），而最後開出之發票金額為一百
三十五萬元（含稅），均無任何明細，究竟以何標準計價？可樂瓦工程連工帶料，一坪或一平方公尺之市場行情價究竟若干？甲、乙、丙三區修補可樂瓦之數量又為若干？原告亦均應有所主張及舉證，始得為於其有利之事實認定。
⒐請鈞院調查本件原告起訴之事實是否符合強制執行法第十四條規定提起債務人
異議之訴之要件（即執行名義成立後有無消滅或妨礙被告請求之事由發生）。或者曉諭原告撤回債務人異議之訴部分之請求，讓執行事件終結，以維法院判決之威信，將本件全部改為單純之修補費請求。
（三）本件起訴狀三號證提出之原告八十九年六月十五日函之說明欄記載略以：文化皇冠工地因施工不良，於八十九年六月十四日經住戶反應在甲乙丙區之屋瓦脫落險出人命‧‧‧等語。然被告於九十年七月三日收受之準備書狀㈡之一號證即八十九年五月卅日申請書（甲乙丙丁四區）等，所謂住戶反應之日期顯然有間，究竟住戶何時反應？甲乙丙區之屋瓦脫落之情形如何？丁區之屋瓦脫落之情形又如何？
（四）觀諸前述準備書狀㈡之二號證即八十九年六月廿三日及同年八月之協議會議錄等，有「協商由鼎大營造王佳慶先生於六月廿六日提供可礫（樂之誤，下同）、瓦的相關照片，於各區住戶確認本材料確實能讓各區住戶認同，立即通知營造廠即刻施工，最慢於六月卅日前向高青開發發函通知方便發包，立即進場施作」（八十九年六月廿三日會議錄），「⒈營造廠（鼎大）每天需派監工人員到場，因是不定時方式，請提供監工人員的連絡電話，方便連繫及問題點的反應。⒉或可礫瓦施工先試作一小段，拉水線，粘膠劑、鋼釘等問題需注意，及如何加強。⒊或以現有屋瓦如有０‧五㎜以上的裂縫，則拆除換新，如在０‧五㎜以內，則補強在屋瓦下方用鋁料固定。由鼎大營造王先生找尋安全又耐用之材質及施工方式，並與高青研議後再向各區委員報告，並確認施作方式。決議：恢復回原狀，於下週四或五再通知各位委員到高青簽名確認。」（八十九年八月會議錄，日期不詳）等之記載。然則起訴狀原四號證之估價單，究竟係何時、在什麼情況下，由鼎大公司向原告出具﹖為何沒有明細（諸如每坪之材料單價、工資、總坪數等）﹖沒有出具之日期﹖為何僅記載略以：「地點：甲乙丙棟；項目：可樂瓦工程；數量：一式；金額：一、八０五、０００元；以上金額不含稅」﹖為何準備書狀㈡三號證之工程合約書，同樣沒有訂約日期﹖沒有單價、數量等明細﹖其第四條「工程總價」卻莫名其妙的減為一百三十五萬元，且不含營業稅﹖在沒有進一步之說明前，令人不得不狐疑。
（五）依前述制式之工程合約書第三條「工程範圍」，本應有設計圖、施工說明書、報價單及其他附件圖說等，卻一律刪除之，代之而記載的是，不論有無瑕疵，以及無論其瑕疵之大小（如前述裂縫０‧五㎜以下），「拆除原有文化瓦，重新舖設可樂瓦工程」。其他如工程合約書第五條「付款辦法」二、不依合約施工或驗收不合格不付款云云。何謂「不依合約施工」﹖什麼又是「驗收不合格」﹖本件既無訂約日期，且無工程期限及開工日期，更無設計圖、施工說明書及其他附件圖說等，換言之，應無「不依合約施工」及「驗收不合格」之可言。工程合約書第五條「付款辦法」三、工程進度比預定進度遲緩時，甲方（即原告）得暫不計價付款云云，同上說明，所謂「預定進度」，根本無之。
（六）甲、乙、丙區三棟建物，係原告委由被告承攬，丁、戊區則係原告用自己之營造廠自行承作，當年，原告是找新發窯業廠實際施作丁、戊區之文化瓦工程，被告在原告之執行副總經理 陳炳堆 之強力推介下，亦找其聲稱在業界「夙負盛名」之「新發」實際施作，果真如此，為何原告絕口不提「新發」﹖其故安在﹖
（七）本件屋瓦脫落之原因究竟係設計不當﹖施工不良﹖抑或其他﹖如有屋瓦脫落情事，其脫落之事實如何﹖有何證據足以證明之﹖為何要全部改弦更張為「可樂瓦」﹖是否顯示原來之「文化瓦」自始即屬設計不當，而與工程之施作無涉﹖文化瓦掉落可能出人命，係設計之問題佔絕大部分，否則原告或大樓住戶為何要將之全部換成薄而輕盈之「可樂瓦」。如果「文化瓦」之施工不良或材料不符，又如何通過原告之驗收﹖如果被告已按圖施工，並無施工不良或瓦材不符情事，原告又如何得就全部換成「可樂瓦」之工程費全部轉向被告求償﹖
（八）況且，原告限期「三日」通知被告進場徹底維修，對照其主張歷經二、三個月光景才開始進行修補，而且要全面換瓦，事前並未通知被告知悉，於理、於法均有未合。
（九）當初，原告既可以直接找「新發」實際施作，本件為何要透過「鼎大公司」再去找「百匠」來施作﹖何以不逕找廠商施作﹖至於鼎大公司居間所賺之價差，顯然非為必要之費用甚明。原告有無貨比三家﹖至少，有無找「新發」來估價﹖職上之故，鼎大公司轉包給百匠之工程款（包括單價、數量等）、工期、可樂瓦材質暨其施工方法等，原告應有詳為提出說明之必要。
（十）本件兩造約定工程之保固期間為兩年，並由被告向原告出具保固、保不漏切結書等，乃不爭之事實。在此前提條件下，依法應認兩造已排除民法第四百九十九條瑕疵發見期間「五」之非強制規定。因之，縱認原告發見系爭工程有應歸責於被告之瑕疵，雖交付未滿五年，但已逾二年之約定保固期間，定作人之原告自不得依該條規定請求承攬人之被告償還修補之必要費用。
(十一)況且，原告指系爭工程之瑕疵，究竟系設計之瑕疵，或係施工之瑕疵，應甚為明顯。蓋依調查證據之結果，知悉實際之施作人亦即被告之次承攬人新發窯業廠郭建宏並無未按圖施工之情事，除甲乙丙三棟發包給被告承攬外，另有丁戊兩棟原告自攬營造工程者，同樣亦發包給該公司施作，實則係原告公司負責現場施工並監工之副總經理陳炳堆推薦指定被告與新發窯業廠簽約轉包，郭建宏嗣後亦應原告之請求多次回到現場修補，甚至全面補強以防免滲水之可能問題無訛，結果如仍有原告所稱之瑕疵，其應歸責於設計，不亦宜然。否則原告為何要將文化瓦改弦易轍為可樂瓦？
(十二)退而言之，即便有施工之瑕疵，亦不可能全部之施工均有問題。蓋文化瓦掉落之原因不一而足，原告於八十九年六月間以信函通知被告時，並未言及有全部施工不良之情事，當時掉落之屋瓦不過數塊而已。如果全部有問題，亦不可能於八十四年十二月二十七日驗收合格。職是，敢問，原告是否同時通知新發窯業廠郭建宏進場徹底維修？其經過情形和結果又如何？以原告向被告求償之一百三十五萬元，既通知又起訴， 丁戊棟 有一百五十一萬五千元之多，殊不可能完全放任不理才是。
(十三)微論被告根本不知嗣後屋瓦掉落之情形如何，原告亦乏具體確實之證據（任何物證均闕如）足以證明。假設被告當時知道（按被告最先知道之修補金額未含稅為一百八十萬元，而非本件已含稅之一百三十五萬元），依民法第四百九十三條第三項之規定，如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，同條第二項「承攬人不於前項期間內（同條第一項規定之相當期限）修補者，定作人得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用」規定，不適用之。查八十三年五月五日被告轉包甲、乙、兩三棟之文化瓦工程不過六十三萬元，原告換成單價較便宜之可樂瓦（設計施工均已改變），先是主張一百八十萬元不含稅，嗣後則主張一百三十五萬元但含稅。惟無論何者，依前引規定，其修補（換新、換不同之物）所需費用顯屬過鉅，承攬人之被告均得拒絕修補。而且即使是修補之必要費用，定作人之原告向被告請求償還，亦嫌無據。
(十四)又原告以八十九年六月十五日高青管字００七號函通知被告於「文到三日內」進場徹底維修云云，足可見其所述屋瓦掉落情形僅輕微數掉而已，應不嚴重。否則，如屬全面修補，相對於原告總共花了三數個月光景（八十九年六月起至至同年十、十一月止）才差堪完成，該「三」日之期限顯見並不相當，於法自有未合。
(十五)至於原告提出之物證，有諸多顯而易見之瑕疵可指，例如估價單之前後估價不一，既無單價也無數量，更無出具之日期；卷附之承攬契約書多份，包括原告與鼎大公司簽訂者三份、鼎大公司與百匠公司簽訂者三份，同樣均無訂約日期，無單價亦無數量等，承攬人與定作人均未按照該無訂約日期之合約規定請款與付款等等。此外，百匠公司無施工日誌，鼎大公司、原告亦無監工日誌可供查證，又如何據以認定原告對被告何時才取得修補必要費用若干元之請求權？又原告請求或主張之費用是均屬修補必要費用，亦有待其舉證證明也。
三、證據：
（一）原三號證漏未提出被告八十九年六月二十日函附件之郵局存證信函，被告隨狀提出其影本。
（二）請求調閱鈞院八十六年度訴字第一七二九號民事卷宗。
（三）被告與新發窯業股份有限公司契約書一紙、文化皇冠工程估價表（甲、乙、丙區）三紙。
（四）崧夏工程有限公司（以下簡稱崧下公司）估價合約單乙件。
（五）聲請訊問證人郭建宏、許景杉。理由
甲、程序方面：本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、兩造爭執要旨：
（一）原告起訴主張：兩造於八十二年七月十六日就台南市○○街文化皇冠甲、乙、丙三區新建工程訂立工程合約，原告為定作人，被告為承攬人，約定甲、乙、丙三區工程總價一億八千九百四十九萬二千二百四十元，被告應負責甲、乙、丙三棟必需之全部人工、材料、工具、稅金、設備。上開新建房屋於八十四年十二月份才完工交付予原告，因遲延甚久，兩造就工程遲延之爭執，最後台南高分院以原告應給付被告工程保留款五十萬元確定，被告並以上開確定判決及本院九十年度聲字第二二０號確定訴訟費用額裁定所命給付一萬三千零四十三元等為執行名義，聲請對原告強制執行（本院九十年度執字第七八一六號）。惟被告承攬之屋瓦於八十九年六月十四日，又發生屋瓦脫落之瑕疵，原告乃於次日（八十九年六月十五日）發函予被告，請求被告於三日內出面修補。詎被告於八十九年六月二十日來函表示屋瓦脫落，非歸責於伊，以及保固期間已滿等，拒絕修補。原告不得已乃另行委託訴外人鼎大公司進場修補，修補完成，共支出一百三十五萬元。按依民法第四百九十三條、第四百九十九條，被告應償還修補費用予原告，原告已於九十年四月十一日向被告主張以修補費用一百三十五萬元與台南高分院八十九年度重上字第十七號判決命原告給付五十萬元及鈞院九十年聲字第二二號確定訴訟費用額裁定命原告負擔一萬三千零四十三元相抵銷，並向被告請求抵銷後之差額八十三萬六千九百五十七元及法定遲延利息。惟被告仍執意向鈞院請求強制執行，爰依強制執行法第十四條第一項及第二項，對被告提起債務人異議之訴，請求撤銷強制執行程序，再依民法第一百八十四條第一項、第二百十三條規定，被告應回復聲請強制執行前之原狀，亦即被告應將強制執行之聲請撤回等語。
（二）被告則以：本件兩造約定工程之保固期間為兩年，應認兩造已排除民法第四百九十九條瑕疵發見期間「五」之非強制規定，原告自不得依該條規定請求承攬人之被告償還修補之必要費用。況且，原告指系爭工程之瑕疵，究竟係設計之瑕疵，或係施工之瑕疵，應甚為明顯，其應歸責於設計，否則原告為何要將文化瓦改弦易轍為可樂瓦？退而言之，即便有施工之瑕疵，亦不可能全部之施工均有問題。微論被告根本不知嗣後屋瓦掉落之情形如何，假設被告當時知道修補金額原告先主張未含稅為一百八十萬元，嗣後則主張一百三十五萬元但含稅，無論何者，其修補所需費用顯屬過鉅，承攬人之被告仍得拒絕修補。又原告以八十九年六月十五日高青管字００七號函通知被告於「文到三日內」進場徹底維修云云，足可見其所述屋瓦掉落情形僅輕微數掉而已，應不嚴重。否則，如屬全面修補，相對於原告總共花了三數個月光景（八十九年六月起至至同年
十、十一月止）才差堪完成，該「三」日之期限顯見並不相當，於法自有未合。至於原告提出之物證，有諸多顯而易見之瑕疵可指，例如估價單之前後估價不一，既無單價也無數量，更無出具之日期；卷附之承攬契約書多份，包括原告與鼎大公司簽訂者三份、鼎大公司與百匠公簽訂者三份，同樣均無訂約日期，無單價亦無數量等，承攬人與定作人均未按照該無訂約日期之合約規定請款與付款等等。此外，百匠公司無施工日誌，鼎大公司、原告亦無監工日誌可供查證，又如何據以認定原告對被告何時才取得修補必要費用若干元之請求權？又原告請求或主張之費用是均屬修補必要費用，亦有待其舉證證明也，原告之請求應無理由云云，資為抗辯。
二、得心證之理由：
（一）按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」強制執行法第十四條第一項、第二項分別定有明文。查被告以台灣高等法院台南分院八十九年度重上字第十七號民事確定判決、本院九十年度聲字第二二０號民事裁定為執行名義，向本院聲請對原告強制執行，請求原告應「給付工程款五十萬元，及自民國八十四年十二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；又應給付訴訟費用一萬三千零四十三元。」本院乃以九十年度執字第七八一六號民事強制執行事件開始強制執行，並於九十年五月一日通知兩造到院調查，目前該強制執行程序尚未終結，此經本院調閱本院九十年度執字第七八一六號強制執行卷查核屬實。
查上開判決係於八十九年九月十三日確定，上開裁定係九十年四月十六日確定，此有該判決確定證明書在卷及本院查詢單查詢無誤。則原告以上開判決命原告給付金額，在執行名義成立後，由原告行使抵銷權（按抵銷之意思表示在九十年四月十二日送達被告）而消滅，上開裁定命原告給付訴訟費用，在執行名義尚未成立前，由原告行使抵銷權而消滅，均有消滅債權人之請求之事由發生。原告依強制執行法第十四條第一項、第二項規定，提起債務人異議之訴，程序並無不合。
（二）又按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第三百三十四條第一項前段定有明文。原告主張被告依民法第四百九十三條第一項、第二項規定，應償還原告修補之必要費用一百三十五萬元，欲以該費用與被告上開工程款、訴訟費用債權抵銷，則本件原告請求撤銷強制執行程序是否有理由，端視原告之瑕疵修補費用請求權是否存在而定。
（三）查「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還必要之費用。」民法第四百九十三條第一項、第二項定有明文。經查：
⒈原告起訴主張兩造於八十二年七月十六日，就台南市○○街文化皇冠甲、乙、
丙三區新建工程訂立工程合約，原告為定作人，被告為承攬人，工程總價一億八千九百四十九萬二千二百四十元，被告應負責全部人工、材料、工具、稅金、設備，系爭屋瓦工程亦為工程項目之一，上開新建房屋於八十四年十二月間才完工交付予原告等情，業據提出工程合約書一紙為據，被告對此亦不爭執，可信為真正。
⒉原告復主張，本件工作物在八十四年十二月間驗收通過，惟尚在五年之瑕疵擔
保期間內，上開屋瓦工程在八十九年六月十四日發生屋瓦掉落，導致住戶向原告抗議，乃通知被告修補，並提出信函、掛號郵件收件回執、被告回函各一件為證。被告亦坦承收受上開信函，惟以保固期間屆滿為由，發函拒絕修補。按兩造之承攬契約第十六條，約定本件工程驗收合格之日起，被告保固、保不漏兩年，在保固期間，工程倘有損壞坍塌、屋漏等其他非人為因素之損壞時，被告應負責免費於原告限定期限內修復，如延不修，原告得動用保固金代為修復，並以修復工程款兩倍作為罰金，保固金缺額被告應隨即補足，此有工程合約書在卷可憑，兩造對此均不爭執，可信為真正。查上開保固金之法律效果與瑕疵擔保責任並不相同，揆諸上開約定亦無排除民法瑕疵擔保規定適用之意，故該約定並未使被告免除依民法所應負之瑕疵擔責任。再者，依民法第四百九十八條第一項、第四百九十九條、第五百零一條之規定，本件工作係建築物，原告得主張瑕疵擔保之期間為五年，該期間不得以契約減短，縱使兩造曾約定減短瑕疵擔保期間，該約定亦違反強行規定而無效。被告以保固期間二年已屆至，且其約定排除瑕疵擔保責任並無足採。
⒊再查，關於本件屋瓦工程確有瑕疵，業據原告提出文化皇冠住戶八十九年五月
三十日申請書、八十九年六月二十三日及八十九年八月協商會議紀錄各一份為證，並聲請訊問證人即文化皇冠住戶張瑞承、王柏涵及鼎大公司負責人王佳慶、百匠公司負責人黃欽河。經查：
①證人張瑞承到庭證稱：「我是最近二年才買房子，之前就有陸陸續續掉落，後
來在去年（按指八十九年）六、七月的時候整排屋瓦掉落，我有去向高青反應，如何解決，當時我和其他主委也有就本件事情去談，本來我們是在去年暑假的時候要動工修復，但是因為必須要開會，經過住戶的同意，所以拖到八月。當時我的反應是直接找高青，由高青負責，因為怕有危險，當時高青也說請其他主委一起談，開了二、三次，最後決定用比較安全的可樂瓦修復。後來高青是找鼎大修復，迄今都沒有掉落。掉落的原因有一、二次是我看到地上正好有屋瓦，整片掉落的時候是颱風天，但是當時颱風也不是很大，當時我看到地上有時幾片的文化瓦在地上，而且瓦片掉落的時候不是同一天，直到那一天最嚴重。我們住家的屋瓦下面的木頭都腐爛了，所以沒有辦法支撐。」（見本院九十年十月四日言詞辯論筆錄）。
②另證人王柏涵到庭證稱：「（問：當時掉下來的時候發現木頭已經腐蝕？）對
，因為木頭腐蝕無法支持重量才掉下來。」（見本院九十年十月四日言詞辯論筆錄）。
③證人王佳慶到庭證稱：「（問：有沒有跟高青開發股份有限公司訂立屋片鋪設
工程契約？）有，去年八、九月的時候。高青開發股份有限公司在三、四月間，因為台南市○○街文化皇冠大樓屋瓦掉下來，所以叫我在三、四月間叫我去修理，我去的時候將掉下來的部分的屋瓦及木條補上去，只有將掉下來的部分拆掉補上去，工程修理一天而已。．．．後來過了一、二個月，屋瓦又掉下來，高青他們在七、八月間請我去開會研究如何處理。（問：第二次屋瓦掉下來的確實日期？）我不確定，但是他們在七、八月的時候找我，所以第二次找我的時候是七、八月間，當時有和住戶討論如何處理，因為住戶擔心隨時會掉下來，九樓掉下來的瓦很重，會有安全性的考量，所以決定找比較安全的建材又不會影響外觀，最後高青公司和住戶決定用可樂瓦。可樂瓦比較輕，掉下來安全性比較小。」（見本院九十年七月三十一日言詞辯論筆錄）。
④證人黃欽河則證稱：「甲乙丙三棟屋瓦整排脫落，掉下來的比例大約是十分之
一掉落，損壞的情形主要是釘子及掛瓦條腐朽，所以瓦片才掉落，前後我有去修理三次，最後一次在颱風過後，瓦片是否颱風吹下來的，我不清楚。（問：另外的十分之九的瓦片有沒有損壞的情況？）有，那邊的瓦片在拆的時候一碰就掉下來，那個原因也是釘子和掛瓦條壞掉了，它沒有立刻掉下來，是因為瓦片互相卡住的關係。（問：釘子和木條腐朽的原因？）是因為上面的防水沒有作，防水應該要作在瓦片和牆面接合的地方，因為接合的地方滲水。」（見本院九十年十二月十三日言詞辯論筆錄）。
⑤依據上開證人之證詞，參酌原告提出，經證人張瑞承、王柏涵證實確為真正之
之文化皇冠住戶八十九年五月三十日申請書、八十九年六月二十三日及八十九年八月協商會議紀錄，被告承攬之上開屋瓦工程確實有木條腐爛及瓦片脫落之瑕疵已可認定。
⒋被告雖又抗辯稱該瑕疵可能係颱風或者因他人拉電纜線等原因造成云云。然查
，系爭屋瓦有十分之一掉落，另十分之九沒掉落的亦是木條腐爛，如此大面積及全面性之屋瓦毀壞，顯非颱風之天然災害造成；又他人拉電線導致瓦片滲水，並無任何積極證據足資證明。且查，上開瓦片脫落之原因，係因掛瓦片之木條腐爛，木條沒有辦法承受瓦片的重量，而木條會腐爛則是防水沒有作好，導致瓦片與牆面接合處滲水，此已據證人黃欽河到庭證述明確，已如前述。而造成屋瓦滲水之原因，證人即專業瓦片承包商許景杉亦到庭證稱：「瓦片和牆面之間大概都會塗上水泥填縫隙，但是不是很有防水的效果。有的一年有的二年就會有裂縫。這是我們在施工的時候就會作，不是業主指示我們去做的，因為我們沒有作的話就沒有收尾。」，另證人即當年被告將本件屋瓦工程轉包、實際施作本件工程之新發窯業廠員工郭建宏亦到庭證稱：「（問：當時施工完成後是否有可能在不到五年的期間，屋瓦木條腐爛，屋瓦掉落？）滲水就有可能。（問：當時有做過證人許景杉所述用水泥補裂縫？）有，有施作才算完工，但時間久了介面的部分還是會有裂縫。」（見本院九十一年三月十四日言詞辯論筆錄）。依據上開證人之陳述，顯然被告在施工時僅用水泥填補屋瓦和牆面之隙縫，但因不具防水效果，在短時間內滲水而造成木條腐爛、屋瓦脫落，而該瑕疵顯然在被告交付原告工作物時已經存在。
⒌雖被告復辯稱，依據證人許景杉之證詞，被告以水泥補屋瓦及牆面的裂縫，係
正確之工法云云。然查，承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要。被告縱認其工法係正確，但其工作物既有瑕疵，被告即應負瑕疵擔保責任。⒍雖被告復辯稱，原告指示屋瓦用較重之「文化瓦」係指示不當；另被告在施工
時已告知原告應用正確之工法施作，但原告僅指示依藍圖施工，不能違背，故現今完工之工法即有可能產生壓帶條與女兒 牆馬賽克 銜接處之三合土裂痕，並提出存證信函一紙為據。
按「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。」民法第四百九十六條定有明文。被告雖為上述抗辯，然原告否認之，被告對上開有利於己之事實，應舉證以實其說。查被告施作之屋瓦脫落之原因，係屋瓦滲水，與採用那一種屋瓦並無關係，此經證人黃欽河到庭證稱：「（問：瓦片會掉落是否瓦片太重引起？）應該和瓦片的種類沒有關係。」（見本院九十年十二月十三日言詞辯論筆錄），而原告在本次修繕採用可樂瓦，係因住戶的要求，且材質較輕，以避免發生危險，並非使用文化瓦施工，因其性質一定會導致瑕疵。再查，被告指稱原告指示錯誤之施工方法，所提出告知施工方法不當之存證信函，係在八十六年九月二日提出，當時兩造之工程早已完工驗收完成，上開存證存函尚不足以證明原告在工程中，有對被告作指示。此外，被告未舉證證明工作之瑕疵係文化瓦材料之性質或原告之指示而生，其抗辯為無理由。
⒎綜上所陳，本件工作確有瑕疵，該瑕疵非原告指示之材料性質所造成，亦非原
告指示之施工方式有何不當而造成。現工作交付尚未滿五年，原告自得依民法第四百九十三條第一項之規定通知被告修補之。雖被告復抗辯原告僅限期「三日」要被告維修，期限不相當云云。惟被告係以被告無須負責為由，發文拒絕修補，實際上亦無進場維修之準備，原告在八十九年六月十五日通知被告修補，及至八十九年六月二十日收受被告拒絕修補之信函後，才在同年七、八月間找鼎大公司開始協商修補事宜，事實上已給予被告相當期限進場修補，被告抗辯期限不相當為無足採。
⒏查原告為修補上開屋瓦脫漏，委請鼎大公司修繕，支出修繕費用一百三十五萬
元，此有原告提出之工程合約書一紙、統一發票一紙、支票二紙為證，並經證人王佳慶到庭證述無誤，核與證人即文化皇冠住戶張瑞承、王柏涵到庭證稱：高青找鼎大修復，迄今都沒有掉落等語相符。雖被告以原告與鼎大公司、鼎大公司與百匠公司訂立之次承攬工程合約不夠詳細，鼎大公司負責人王佳慶、百匠公司負責人黃欽河之證詞有諸多不符合之處，難以證實其真正，另原告支出之修補費用，比原工程費高出甚多，不能證明是修補的必要費用等前揭情詞置辯。然查：
①原告委請鼎大公司修繕甲、乙、丙三區之屋瓦，總工程款一百三十五萬元，為
支付工程款，在八十九年十月二十五日簽發面額六十六萬五千五百五十元之支票、八十九年十二月十日簽發六十七萬五千元之支票予鼎大公司，鼎大公司均已兌現，上開金額共一百三十四萬零五百五十元。因鼎大公司在修繕時損及住戶之採光罩，故其一百三十五萬元之工程款扣除採光罩之整修費用，由原告給付上開金額，此有已兌現之上開支票二紙在卷足憑。原告公司支出本筆工程款，亦向台南市稅捐處申報工程支出，此有台南市稅捐處九十年八月二十四日九十南市稅工字第一０七七七五函所附切結書、統一發票各一紙在卷足憑。雖原告於九十年四月十一日發文向被告表示已僱請他人修補，支出修補費用計一百八十萬五千元云云，與實際支出之一百三十五萬元不符合；另證人即鼎大公司負責人王佳慶對各次請款之付款時間、方式，及如何給付次承攬之包商百匠公司多已遺忘，或不符合。惟查，上開證人係公司之負責人，對眾多工程之付款細節，難期能詳細紀憶，本件既有原告簽發支票由鼎大公司提領之證據，且該營業亦已報告稅捐機關，經稅捐機關函覆屬實，則原告之主張已獲得充份之證明，不能以向被告發存證信函時誤載修繕金額、證人之證詞對細節無法記憶或記憶錯誤，即認原告主張與鼎大公司簽訂修繕屋瓦之工程合約及已支付工程款之事實為不足採。
②又原告委請鼎大公司進行修繕之工程，雖原告與鼎大公司之間所訂立之工程合
約書，未就施工坪數，每坪施工價格詳細訂入合約書中。惟鼎大公司再將本件工程轉包百匠公司，百匠公司與鼎大公司即有詳細之承攬明細，及各施工單位之數量及單價，此有百匠公司提出之說明函在卷足憑。按百匠公司與鼎大公司之承攬工程金額，為一百二十七萬三千九百七十六元，與原告和鼎大公司之工程款（一百三十五萬元）相若，只有大約百分之五點五之差距，故原告請求修補之工程款是否太高，是否為必要之費用，可以上開鼎大公司與百匠公司之工程合約書加以觀察。
③查文化皇冠大廈之屋瓦在原告通知修補時，其中有十分之一已掉落，另十分之
九亦木條腐爛，隨時會有屋瓦脫落傷人之危險，此已據證人 張瑞康 、王柏涵、王佳慶、黃欽河到庭證述明確，原告為修補該瑕疵，自有將該屋瓦拆除重作之必要。查原告施作之屋瓦雖由原先之文化瓦改為可樂瓦，然其原因係因為可樂瓦較輕，一旦脫落，危險性較輕，此係由文化皇冠之住戶決議用之，此已如前述。惟文化瓦之施作，連工帶料在八十三年五月五日被告與新發窯業訂立契約時，即每坪三千一百五十元，此有被告提出之契約書一紙、文化皇冠工程估價表三紙為據。另被告所陳報之證人，即專業瓦片承包商、崧夏工程有限公司負責人許景杉提出之估價合約，可樂瓦每坪二千三百八十元，該金額不包括吊車、拆除、清運費用，此有崧夏工程有限公司估價合約單一紙在卷，並經證人許景杉到庭證述明確（見本院九十一年三月十四日言詞辯論筆錄）。又原告之次承攬商百匠公司承攬系爭文化皇冠之可樂瓦工程，在同樣條件下，每坪僅二千三百元（嗣後有些許折扣，每坪造價不到二千三百元），此有百匠公司工程合約書在卷足憑；此金額略低崧夏公司之估價金額，遠低於被告當時轉包予新發窯業廠之價格。按原告之修補費用總金額比較高，係因被告當年係在營造建物時一併施作瓦片工程，有現成的鷹架可供使用，又無須使用吊車，也無拆除費用，此經證人即百匠公司之負責人黃欽河到庭證稱：「（問：如果在工程進行當中，和後來獨施工的價格有沒有不同？）有，當初在施作時業主要提供鷹架，如果是後來單獨施工，要僱用吊車，光是吊車的費用就要多出總價的百分之五十。」等語明確，核與鼎大公司與百匠公司之工程合約，亦明確記載每坪拆除工資及清運費若干，搭架工程費用若干等情相符，可信為真實。原告之修補費用在瓦片鋪設一項，金額確實比被告當年還低，只不過多了吊車、拆除及清運等費用，以致金額比被告承攬金額高，而原告為修補瑕疵，拆除、清運舊瓦實屬必要，使用吊車亦為施工之必須，被告又未能舉證證明該吊車、拆除及清運等費用非屬必要，被告此部分之抗辯亦無足採。
⒐被告復抗辯，上開修補費用過鉅，其依民法第四百九十三條第三項之規定，得
拒絕修補云云。惟查，修補費用是否過鉅，應就費用對於全部工作之價值，比較修補所需費用與所生利益定之，且過鉅與否，應由承攬人負舉證責任。本件原告之被告之文化皇冠甲、乙、丙三區新建工程合約，總工程款一億八千九百四十九萬二千二百四十元，此有兩造均不爭之合約書在卷可憑。原告之修補費用一百三十五萬元，僅佔全部工作之價值一億八千九百四十九萬二千二百四十元的千分之七左右，而上開屋瓦經修補，非但具有防水、隔熱及造型美觀等功能，最重要是居住在該大廈內之住戶安全得到保障，利益不可謂不大。此外，被告復未能舉證證明有何修補費用過鉅之情事，被告抗辯得拒絕修補，亦非法之所許。
⒑綜上所述，原告依據民法第百九十三條第一項、第二項之規定，得向被告請求
償還修補必要之費用一百三十五萬元，堪可認定。又上開給付無確定期限，應認於其請求權發生時，即已屆清償期。原告於九十年四月十一日以存證信函，向被告表示，被告積欠原告修補費用一百八十萬五千元（應係一百三十五萬元之誤），原告欲以上開對被告之債權，扣除積欠被告之工程款五十萬元及應負擔之訴訟費用一萬三千零四十三元，請求被告給付尚欠之一百二十九萬一千九百五十七元，被告在九十年四月十二日收受上開信函，此有存證信函及掛號郵件收件回執各一紙在卷足憑，被告對此亦不爭執，可信為真實。按原告上開信函雖未明確表明「抵銷」二字，但已有使相互間所負相當額之債務同歸於消滅之表示，應認原告已在九十年四月十二日對被告為抵銷之意思表示。又查「第三百二十一條至第三百二十三條之規定，於抵銷時準用之。」民法第三百四十二條定有明文，抵銷準用民法第三百二十三條之規定後，原告所欲抵銷之債務，應先抵費用，次充利息，次充原本。原告於上開抵銷之意思表示，雖未提及欲抵銷利息，然欲抵銷該五十萬元本金，必先抵銷利息，解釋當事人之真意，原告應有抵銷利息後，再抵銷原本，以達消滅債務之目的。按原告積欠被告五十萬元，並應償還自八十四年十二月二十一日起至九十年四月十二日之按週年利率百分之五計算之利息，利息總計五年三月又二十三日為一十三萬二千八百二十五元，再加上原本五十萬元，共六十三萬二千八百二十五元；另原告積欠被告之訴訟費用一萬三千零四十三元，以上兩者合計六十四萬五千八百六十八元，於原告九十年四月十二日行使抵銷權時而消滅，堪可認定。
（四）原告對於被告之債務，既已因原告行使抵銷權而消滅，被告再以原告積欠工程款、訴訟費用等為由，提出上開命原告給付工程款之確定判決、確定訴訟費用額裁定為執行名義，聲請本院對原告為強制執行即無理由。原告依強制執行法第十四條第一項、第二項提起異議之訴為有理由，本院九十年度執字第七八一六號強制執行程序應予撤銷。又原告以強制執行法第十四條第一項、第二項，請求撤銷強制執行程序，及依侵權行為損害賠償請求權，請求被告撤回強制執行聲請，並請求本院擇一判決，此為選擇合併，本院已依強制執行法第十四條第一、二項規定撤銷強制執行程序，為原告勝訴之判決，毋庸再對侵權行損害賠償請求權加以審理，並予敘明。
（五）原告復主張，被告應給付原告之修補費用為一百三十五萬元，經過抵銷上開債務，被告仍應付原告八十三萬六千九百五十七元，及自九十年四月十二日起按週年利率百分之五計算之利息等語。查被告應給付原告之修補必要費用，經抵銷後餘七十萬四千一百三十二元（0000000-000000=704132），原告得自得請求被告給付。按又「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」民法第二百二十九條第二項前段、第三項定有明文。被告之給付並無確定期限，原告於九十年四月十二日送達被告之存證信函，催告被告應於接函五日內給付修補費一百二十九萬一千九百五十七元，此有存證信函一紙在卷可憑，雖原告超額催告，但在被告所積欠之七十萬四千一百三十二元之範圍內，仍生催告之效力，揆諸上開民法條文，被告應自期限屆滿時起即九十年四月十八日起負遲延責任。從而，原告起訴請求被告給付修補必要費用在七十萬四千一百三十二元，及自九十年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息為有理由，應予准許；逾此部分為無理由，應予駁回。
三、假執行之宣告：兩造對原告之聲明第二項，均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分，假執行之聲請失所依附，應予駁回。
四、結論：原告之訴為一部分有理由、一部分無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如
主文。中華民國九十一年五月七日
臺灣臺南地方法院家事法庭~B法官張麗娟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年五月八日~B法院書記官陳南山