裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第840號民事判決
裁判日期：民國92年05月23日
裁判案由：返還價金等
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度訴字第八四○號
原告甲○○訴訟代理人王建智律師複代理人 徐偉峯 律師被告鴻承建設股份有限公司?
法定代理人乙○○訴訟代理人 郭令立 律師右當事人間返還價金等事件，本院判決如左：
主文原告應給付被告新台幣壹佰零壹萬貳仟壹佰伍拾陸元，及自民國九十二年二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾叁萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告於假執行程序實施前以新台幣壹佰零壹萬貳仟壹佰伍拾陸元為原告預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：先位聲明
一、原告應給付被告新台幣（下同）一百七十一萬九千八百七十一元正及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明
一、告應給付原告一百六十一萬九千八百七十一元正，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
壹、先位聲明部分
一、緣原告於民國九十年二月十三日向被告訂購座落苗栗縣○○鎮○○段第一三一七等地號上名為阿波羅科技別墅編號E1之房屋乙棟，約定之土地面積為二十七點一坪（依當時被告公司之唐副總表示其中僅有兩坪為分擔私設道路之面積），房屋面積為五十二點零八坪之四層三樓半透天別墅（原證一），原告依約已繳付房地價合計新台幣一百七十一萬九千八百七十一元（原證二）。惟尚未簽約前之九十年二月三日，被告公司唐副總即要求給付定金一萬元，同年二月五日補足定金六萬六千元，直至同年二月十一日始取得買賣合約書，至簽約之日時，僅有兩天審閱期，與合約之記載不符，亦違反相關法律規定，又買賣標的尚未具體形成，原告僅能由廣告及售屋人員口中得知相關資訊，而足以充分揭露標的物真相者，除契約條款外別無他途，縱使主要交易條件兩造間已有共識，但被告於簽約前仍應提供充分契約審閱之機會，而不能以有共識為詞，揆諸前述說明，被告已構成公平交易法第二十四條之顯失公平之行為，且依消費者保護法施行細則第十一條第二項規定：「違反前項規定者（即審閱期），該條款不構成契約之內容。」；另原告多次催討後，被告始交付建照影本，經查建照之核准日期為同年二月六日，故被告尚未取得建照前即已進行預售行為，顯與法不合。
二、依被告公司於銷售系爭房屋時的廣告海報等資料，所有的訴求均是以「三樓半」（實際上應有四樓）吸引消費者，然實際上興建完工之建物竟有五層樓（第四、五樓均只有半層），原先被告以為是變更設計，豈知被告竟宣稱自始並無變更設計，係因系爭房屋住宅部份本僅有三樓半（因第四樓僅有半層），故以「俗稱」三樓半之用語為廣告之說明，且被告已將平面圖黏貼於契約書正本云云（即原證五），實屬自欺欺人。按原告係於九十年二月十三日簽立系爭買賣契約，而原證五之附圖於同年四月二十二日始黏貼其上（姑不論是否有經原告同意），時隔兩個多月，此為雙方所不爭執之事，顯見原告於簽約時及其後二個月內並未獲告知上述訊息，完全信賴廣告及銷售人員之說明。又系爭房屋斯時根本尚未興建，而足以揭露預售屋之真相者，除契約及廣告外別無他途，原告對於系爭房屋之認知與瞭解，亦僅能透過廣告之說明始得以窺知系爭房屋之真貌，故廣告之重要性實不言可喻，消費者保護法第二十二條亦明定企業經營者應確保廣告內容之真實，對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，即已宣示廣告應視為契約之一部分。然遍查所有之廣告資料，無論是平面配置圖或配置參考圖，均只有四個樓面之說明，第五樓完全隻字未提，契約書內甚且未提及樓層數，惟樓層數涉及房屋之使用與功能，是為重要之交易條件，被告顯然早已預知若消費者得知上述真相時，即可能大大降低購買之意願，竟自始即刻意欺瞞真相，使原告陷於錯誤於購買，足見被告於售屋之初即有詐欺之意圖，其理甚明。
三、又查原證五之平面圖固雖黏貼於原告之買賣契約書之內頁，然卻是被告於藉詞取走合約書且未告知及說明原委之情形下擅自黏貼，絕非以此可推論被告已告知系爭房屋為五層樓之設計；即便嗣後發現該張附圖，亦以為屋突平面圖只是屋頂搭建水塔，無不妥之處，故未提出異議，殊不知該部份竟需計入坪數。實際上當時係被告當時告知該社區中庭及出入大門作部份設計之變更，對原告權利不會有任何影響，只需簽立同意書及於契約書裡加註條款（參房屋買賣契約書第二十二頁第十四條）即可，又因當時原告欲變更室內部份設計，遂於九十年四月二十二日同時簽立變更設計同意書（原證十二）及被證二之同意書，當時原告尚不知悉系爭房屋共有五層樓，而既然告就全區外觀之變更要求原告同意，為何系爭建物之樓層數此等如此重要隻交易條件，遍查合約書及所有廣告卻從未見隻字片語之敘述？故被告確未以明確方式告知樓層設計之實際情形，殆無疑義。
四、再查被告以廣告所繪製之系爭建物外觀頂樓有加高之圍牆，該部份即是第五層樓用來放置水箱等，此等說法根本是強詞奪理，欺人太甚。廣告上所繪製之圖樣頂樓部份看似一道矮牆（參原證十一），高度與正常的樓層差距甚大，約僅有其他樓層之三分之一，與原告實地至系爭房屋現場所拍攝之照片相比較（原證十三），實有天壤之別，若謂兩者相同，孰能置信？又買賣合約書第二十二頁「建材設備」第十二條關於「供水」之敘述「：：屋頂搭設不繡鋼水塔，每戶獨立水錶：：」，當然係指在屋頂裝設水塔，從戶外即可看見水塔，然被告卻把水塔裝設在第五層之室內（原證十四），屋頂以鐵架搭建，根本僅是將水箱部份圍起來灌充坪數多收取價金，手法粗糙，枉顧原告權益；且第五層面積達十八平方公尺，佔所有面積百分之十以上，約需七十萬元之價金；且裝設水塔後即無法做其他用途，致系爭房屋之建蔽面積相對減少萎縮，與當初宣稱之每層樓之面積僅約三十七至三十九平方公尺（僅約十一坪餘），與被告公司當初宣稱之每層樓約十四餘坪，差距甚大。被告違背誠信在先，若仍強令原告接受此等不合理之待遇，實無社會正義可言。
五、系爭房屋為透天厝，故樓層數及各層面積多寡為重大交易條件，而預售屋於銷售時尚未興建，足以揭露買賣標的物真相外，除契約及廣告外別無他途。查系爭由被告自行制定之定型化房屋買賣契約（原證一），第三條關於房屋面積卻僅記載本戶房屋面積約五十二點零八坪，連主建物及附屬建物面積的空格都未填寫，更遑論樓層數多寡及各層面積完全隻字未提，此等如此重要之交易條件，未記載於契約書中，其草率枉顧消費者權益之情，莫此為甚。即使如被告所云於簽約時僅有整張全區平面圖，但既然已領得建照，被告當然就各層樓面積知之甚詳，要白紙黑字記載於合約書中有何困難？有何難言之隱？實啟人疑竇。尤有甚者，被告所有對外銷售之廣告均以「三樓半」為訴求，何謂三樓半？當然指總共四個樓層，而第四層僅有半層，如此清楚之概念，毫無爭議可言，詎實際完工之建物卻有五個樓層（第四、第五層均只有半樓），當與廣告不符，其理至明。被告自始刻意隱瞞樓層設計，更宣稱每層樓之面積約十四坪，此點雖然被告於書狀中予以否認，然建物總面積約為五十二坪，以三樓半計算，每層即約十四坪，甚為合情合理，亦係被告銷售人員所明白告知，且被系爭房屋之土地坐落面積關於分擔私設道路面積由原來被告宣稱之二坪多增加至約六坪，增加約三坪，亦即建物之建蔽面積當隨之減少約三坪，而系爭建物實際落成後之建蔽面積即恰巧約十一坪左右，足見原告所言係千真萬確，否則豈有此等巧合？為何被告不願將此重要事項記載於合約書裡，竟只以一張平面圖充數，未將平面圖所代表之含意清楚規定於合約書中，以杜絕爭議，令人不解。又系爭房屋實際上總共有五層，第五層之部份甚且只是在水箱四周加建圍牆，屋頂以鐵皮搭建混充坪數，無法做其他用途，其面積佔總面積百分之十以上，約需七十萬元價金，不知水塔是何等珍貴，要如此耗費鉅資，又孰人會購買一層無法做住家使用之樓層？被告顯然早已預知若消費者得知上述真相時，即可能大大降低購買之意願，竟自始即刻意欺瞞真相，使原告陷於錯誤於購買，與原告之認知有天壤之別，更與當初約定之品質及效能不符。
六、第查訂約當時被告公司之唐副總表示原告所購買之土地中僅有兩坪為分擔私設道路之面積，然實際上原告發現基地面積短少約六坪，雖雙方嗣後達成折讓土地價款之合意，惟此係因被告以不同意折讓即沒收已付價金之情形下，被告所憑恃無非是其經濟上之優勢地位迫使原告接受，原告為免鉅額損失所不得不然之抉擇，亦非公平之交易，且土地面積之多寡及分擔私設道路之面積應屬重大之交易條件，而被告所制定之預定土地買賣契約書第一條僅記載「土地面積約二十七點一○坪」，其餘關於私設道路面積或計算方式卻完全未予記載，益證系爭合約草率之情彰彰明甚。
七、本件原告請求權基礎依序論述如下：
一、違反公平交易法第二十一或二十四條之行為部分：
（一）依據行政院公平交易委員會八十八年三月十日第一九一次、三八三次委員會議決議：「建築投資商銷售預售屋時，有左列行為之一者，即可能構成公平交易法第二十四條之顯失公平之行為，第一款為：要求客戶須給付訂金始提供契約書；其第二款為：收受訂金簽約前，未提供客戶充分之契約審閱期間。契約審閱期間為五日。」經查原告於九十年二月五日已付六萬六千元之訂金，而原告直至同年二月十一日始取得買賣契約書，十三日即行簽約，審閱期不及二日，且買賣標的尚未具體形成，原告僅能由廣告及售屋人員口中得知相關資訊，而足以充分揭露標的物真相者，除契約條款外別無他途，縱使主要交易條件兩造間已有共識，但被告於簽約前仍應提供充分契約審閱之機會，而不能以有共識為詞，揆諸前述說明，被告已構成公平交易法第二十四條之顯失公平之行為，且依消費者保護法施行細則第十一條第二項規定：「違反前項規定者（即審閱期），該條款不構成契約之內容。」
（二）系爭預售屋房地買賣契約未載明私設道路面積、主建物及附屬建物之面積與包含項目，亦未載明土地部分之分擔私設道路之面積：
（１）查原告所購買之土地有部份為分擔私設道路之面積（雙方約定之總坪數為二十七點一○坪），然土地買賣契約書卻隻字未提私設道路面積多寡，僅於銷售時由被告公司之唐副總口頭告知有兩坪為分擔私設道路之面積，惟嗣後原告發現建築物坐落之基地面積僅有七十一平方公尺（地號一三一七－一六，約二十一點四七坪），短少近六坪，致原告所買之土地功能上嚴重萎縮，誤差達百分之二十二以上，被告公司表示短少部份以私設道路面積補足，以致系爭房屋之建蔽面積相對減少，每層樓之面積僅約三十七至三十九平方公尺（僅約十一坪餘），而公共設施分配涉及房地交易標的面積之計算，是為重大交易條件，均未載明於契約中，致房屋實際完成後與原告當初之預期及廣告之內容有天壤之別，嚴重影響原告之權益。雖系爭房屋為獨棟之透天厝，雖無一般公寓大廈之共用部分，違建物部分仍應記載主建物及附屬建物之面積，使原告可以充分了解房屋可使用之室內面積，惟契約上均未記載，更與當初之口頭約定有極大落差，計算方式亦付之闕如，致使原告對面積之數量產生誤認，依公平會第一四七號決議，顯已違反公平交易法第二十一條引人錯誤情事；而公共設施之分配及多寡涉及房地交易標的面積之計算，是為重大交易條件，如未載明於契約中，易誤導購屋人，影響公平競爭，依公平會第一０四次委會決議，上述行為構成公平交易法第二十四條欺罔或顯失公平行為。
（２）又查系爭房屋買賣合約第三條中，僅記載本戶房屋面積約五十二點零八坪，卻未載明「主建物」及「附屬建物」之面積各為多少，而主建物及附屬建物之分配及多寡涉及房地交易標的面積之計算，更涉及實際使用面積之多寡，當係重大交易條件，內政部公告之「預售屋買賣契約書範本」第三條亦明定應於記載，且被告自行制定之系爭房屋買賣契約第三條亦有該欄位，惟均未填載，故此等重大交易條件，如未載明於契約中，易誤導購屋人，影響公平競爭，參照公平會第一四七次委員會決議意旨，顯已違反公平交易法第二十一條引人錯誤情事及二十四條之欺罔或顯失公平之行為，至為顯然。
（三）被告以不實廣告欺瞞原告系爭房屋之樓層設計：查本件系爭房屋之樓層設計，被告自始至中均表示係三樓半，每層樓約十四坪，詎實際上樓層應為四樓半，致使單一樓層面積縮減達百分之二十一使用之效能大受影響，被告不僅未通知原告，更於藉詞取走買賣契約書後自黏貼上一張附圖，內容語焉不詳，亦未詳盡說明變更後之影響及效果，嚴重損及原告之權益；原告無從選擇而不得不接受，顯有憑恃其已收取價金等優勢地位，為影響交易秩序之顯失公平行為，按建築業者為變更設計或有其自身考量，然原買受人亦非就此毫無利益損害或影響，是建築業者因一己對市場供需評估之失，而就建物實際之樓層設計未為具體告知，並應給予表示同意、解除契約、減少價金或其他和解措施之選擇，方為對等，故為維護競爭，保護消費者權益，上述之不公平競爭行為，應論違反公平交易法第二十四條之規定，公平會第一五五次委會決議參照。
（四）再觀之土地買賣合約第五條規定，乙方於「結構完成時」辦理土地增值稅申報手續，且甲方應按乙方或其指定代書通知之期限內，提出有關證件、印鑑及繳納各項稅費．．．．．等。由於契約中未明確約定土地移轉時間，可能造成土地增值稅負擔爭議，不利於原告對土地增值稅負擔爭議，不利於原告對土地增值稅之估計，易造成錯誤認知，而影響業者公平競爭，依公平會第一八三次委員會決議，係屬違反公平交易法第二十四條之顯失公平行為，且依該會第二０一次決議，建築業者應於八十四年十月一日以後簽約之契約中明定關於土地移之年度及日期，否則即違反公平交易法第二十四條。故係爭土地買賣契約第五條自屬顯失公平，應歸於無效至明。
（五）依房屋買賣契約第五條第二款約定買方應先行開立與預定貸款同額之商業本票交付乙方（即建商）作為擔保，惟依公平會第三二四次委員會決議，對於現行實務慣例上建築投資業者要求預售屋承購戶開立本票以供擔保之事，決議如下：「承購戶對尾款提供擔保之方式，應有合理選擇餘地，不宜僅限期開立本票。如建商以定型化契約之條款內容，使交易相對人無從選擇擔保方式，而一律僅能採取開立本票提供提供擔保，則涉有濫用優勢地位強迫交易相對人接受不公平交易條款，違反公平交易法第二十四條規定之嫌」故該條款亦屬無效。被告之前述行為均屬對原告顯失公平之行為，有公平會決議之相關案例可資參照，故原告自得依消費者保護法第十二條規定：「定型化契約中之條款，違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」及民法二百四十七條之一規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：「一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益。」故自原告得援引上揭法文之規定主張前述條款無效，自不待言。
二、違反消費者保護法第十二、十七條、民法二百四十七條之一部份：
（一）公寓大廈管理條例第四十五條第一項規定：「公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售。」故被告公司於未領得建築執照前（九十年二月六日）即行預售，顯已觸法，更未在合約中載明建造號碼，依內政部頒佈之「預定買賣契約書範本」第二條亦屬應記載事項，此舉使消費者無從得知所預購之房屋是否已領有合法建照，應屬消保法第十二條及民法第二百四十七條之一第四款之「其他於他方當事人有重大不利益」之行為。
（二）關於面積坪數之誤差問題，系爭買賣契約約定坪數誤差在百分之一以內互不找補，但誤差逾百分之一時雙方只找補不足或超過百分之一之部分為限；惟依內政部之「預定房屋買賣契約書」範本第五條，坪數誤差在百分之一以內固互不找補，然坪數若增加而誤差逾百分之一以上時，建商至多僅能加收百分之二房價，而坪數不足百分之一以上時，無論不足比例多寡均需全額退還差價，依自屬消保法第十二條及民法第二百四十七條之一第一款之「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任」之行為、顯失公平。
（三）再查關於違約金計算方式兩造之房屋買賣契約書第十三條及土地買賣契約書第四條規定，甲方違約致無法履行時，乙方得解除契約，並得沒收甲方已支付之價款作為違約金，惟依內政部頒佈之「預定買賣契約書範本」者，明定買賣雙方所約定之違約金上限為房地總價款之百分之二十，依消費者保護法第十七條規定，違反中央主管機關公告之定型化契約之一般條款者，無效，亦屬消保法第十二條及民法第二百四十七條之一第二款之「加重他方當事人之責任」之行為、顯失公平。
三、被告之前述行為均屬對原告顯失公平之行為，分別違反公平交易法第二十一、二十四條規定，有公平會決議之相關案例可資參照，及消費者保護法十二條與民法第二百四十七條之一之規定，故系爭合約之上開條款均屬無效，依消費者保護法第十六條規定：「定型化契約中之一般條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。」因系爭買賣契約對原告顯失公平，應全部歸於無效，是原告得依民法第一百十三條規定及民法第一百七十九條請求被告返還該價金；又被告違反公平交易法第二十一、二十四條造成原告之損害，甚性質上為侵權行為之一種，係違反保護他人之法律，故原告亦得依民法第一百八十四條第二項請求損害賠償；另公平交易法第三十一條規定，事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。四者係屬請求權之競合，爰一併主張之。
四、依民法二百五十九條規定解除契約查被告公司未誠實告知樓層數設計、基地面積大幅減少，導致原告使用效能大幅降低，與原先約定之標的物品質效能大不相同，使用面積亦大幅減少，顯見原告所購置之房屋具有重大瑕疵，已達得以解約之程度，原告依民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條前段規定解除兩造之買賣契約，是被告應依民法第二百五十九條規定將受領之買賣價款及利息分別償還原告。
五、主張以受詐欺為由撤銷系爭買賣契約：再查訂約當時被告公司之唐副總表示原告所購買之土地中僅有兩坪為分擔私設道路之面積，然於原告發現基地面積短少約六坪，形同施用詐術致原告陷於錯誤與之訂立買賣契約，係因被詐欺而為意思表示；又被告自始隱瞞關於樓層設計之實際情形，未提供正確資訊，亦形同施用詐術致原告陷於錯誤與之訂立買賣契約，依民法第九十二條規定，原告得撤銷其意思表示。
參、備位聲明之部分
一、查兩造之房屋買賣契約書第十三條及土地買賣契約書第四條規定，甲方違約致無法履行時，乙方得解除契約，並得沒收甲方已支付之價款作為違約金，惟依內政部頒佈之「預定買賣契約書範本」者，明定買賣雙方所約定之違約金上限為房地總價款之百分之二十，而最近公佈之「預售房屋買賣定型化契約應記載或不得記載之事項」，更明定違約金收取之上限為百分之十五（自九十年九月三日公告起六個月後生效，即九十一年三月三日），。而系爭房屋總價款為二百五十二萬元，土地之總價款為三百七十八萬元，合計總價款為六百三十萬元，但因被告承諾折讓四十萬二千三百八十一元之土地價款（參被證四），故系爭房地買賣之總價金應為五百八十九萬七千六百十九元，以百分之十五計算之違約金上限為八十八萬四千六百四十三元萬元，而原告已繳納一百七十一萬九千八百七十一元，故被告依上述規定即至少應退還八十三萬五千二百二十八元之價金，更徨論系爭買賣契約關於違約金之約定顯屬過高，合先敘明。
二、按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之損害賠償總額，又約定之違約金過高者，法院得減至相當數額，民法第二百五十條第一、二項、第二百五十二條分別訂有明文，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。又此項違約金之約定，不因契約之解除而隨同消滅，經查：
（一）本件買賣總金額為六百三十萬元，原告已支付之款項共計一百七十一萬餘元，被告先於九十年十一月二十八日以存證信函通知原告，限於文到七日內即同年十二月五日繳納二十萬之價款（原證七），並於九十年十二月十二日以存證信函通知解除契約（原證八），故自該日起原告已無繳納餘款之義務，而解約當時原告本應繳納之價款共二十萬元。然目前定期存款利息低迷，銀行一年期定期存款利息僅約年息百分之二點五，故被告所受之利息損失為九十年十二月五日至九十年十二月十二日之利息，數額甚微，其因原告之不履行所受之損失實微乎其微。
（二）又被告公司因銷售系爭房屋而須支出人事管理費用，水電費及廣告費等其他雜支等，惟此等均屬契約解除後之損失或被告本身應負擔之費用，而非債務人若能履行債務，債權人可得享受之一切利益，故不應計算在內。依上揭之客觀事實，且自去年（九十）二月十三日簽約以來迄今，房地產景氣並未持續下滑，反有逐漸回溫之現象，被告將系爭房屋轉售時亦無差價損失；又債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益等因素，衡諸上情，以房地總價百分之十五計算違約金，實屬過高，應酌減為十萬元，原告依民法第二百五十九條第一項規定請求被告返還一百六十萬九千八百七十一元價金，自屬合法，事理明確。
三、綜右所陳，若鈞院駁回原告先位聲明之請求，亦應准予原告本於酌減違約金之請求權，而前述所謂違約金之上限百分之十五，應係消費者於毫無正當理由情形下惡意毀約所應支付之違約金最高額，而原告於本件買賣過程中遭受諸多不合理待遇，被告更是憑恃已收取高額價金及未提供正確完整資訊之優勢經濟地位下，原告根本無置喙餘地，只能任憑被告予取予求，且被告早已將系爭房屋轉賣他人，原告根本無從行使價金減少請求權。是縱然鈞院仍任原告請求解約或契約無效為無理由時，亦祈鈞院斟酌一切事由，就違約金之酌減給予原告更有利之判決，以符合公平正義原則。
參、證據：提出原證一：買賣契約書一件。
原證二：原告繳款發票。
原證三：系爭建物測量成果圖一紙。
原證四：系爭房地謄本。
原證五：買賣契約黏貼之平面圖一紙。
原證六：原告解除契約之存證信函一件。
原證七：被告限期繳款之存證信函一件。
原證八：被告解除契約之存證信函一件。
原證九：屋內配置參考圖。
原證十：平面配置圖。
原證十一：房屋外觀繪製圖一件。
原證十二：變更設計約定書一件。
原證十三：系爭房屋之現場照片。
原證十四：系爭建物第五層內外之現場照片原證十五：原告存證信函一件。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴均駁回。
二、願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、查原告起訴意旨略以：被告有未提供充分審閱期間、未領得建照即銷售、未敘明公共設施（共用部分）之分擔比例、包含項目部分、逕自辦理變更設計、未明訂土地移轉時間、要求應開立與預定貸款同額之本票等違反違反公平交易法之顯失公平情事，故契約應屬無效，且為侵權行為；又房屋亦有重大瑕疵，已達可解約之程度；且被告形同施用詐術，受詐欺而為意思表示，伊撤銷買賣，請求全部已繳價金之返還，先位聲明請求給付新台幣(下同)一百七十一萬九千八百七十一元，又以系爭房地總價六百三十萬元，沒收一百七十一萬餘元，超過百分之二十之違約金標準，自屬過高，應酌減為十萬元，故備位請求一百六十一萬九千八百七十一元之給付。
二、惟查原告所述，尚非可採，茲依序論述如下：
（一）、被告已提供充分審閱期間，原告係完全明瞭契約內容進而加以修正後始簽立契約，自不得以審閱期間未用盡為由，恣意否認契約之效力：
１、按所謂契約審閱期間，乃使消費者在訂立契約前有充裕時間瞭解契約內容，而有一定之期間供其得為契約之審閱，然並非謂消費者在契約審閱期間內縱使已瞭解契約內容並進而提前簽約，而事後仍得任意反悔，以審閱期間未用盡為由任意主張不受契約之拘束。行政院公平交易委員會雖就預售房屋之契約審閱期間訂為五日，但亦僅係要求建築業者給予消費者該等期間，非謂消費者不得在五日內簽約。
２、經查本件被告於「預定房屋買賣契約書」前言敘明「乙方（按：指被告鴻承公司）提供甲方（按：指原告）詳細審閱契約條款五日以上之期間‧‧‧」（見原證一），足見原告就其有五日以上之其間審閱契約知之甚詳，雖原告於九十年二月十一日取得買賣契約書，同年月十三日即簽約，然誠如前述，契約審閱期係為保障消費者之審閱，如消費者審閱完畢，並無不得於五日內簽約之理，本件預售房屋買賣契約僅共計十九條並非繁複，原告既審閱二日後，當已明瞭契約之內容，況原告尚於與房屋契約聯立之土地買賣契約加註關於找補之附註條款（見原證一土地買賣契約十七頁後），更無不明瞭契約內容之可言，自不得於簽約後任意以審閱期間未用盡為由，主張契約為無效，原告之主張，顯非可採。
３、承上，原告另於準備書狀又稱被告方面僅給與二日之審閱期，亦顯與事實不符，蓋被告確實提供原告五日以上之審閱期間，業經買賣契約書載明審閱期得有五天以上甚明(見原證一)，原告既取回契約詳讀，自不能諉為不知，已如前述，原告於審閱二日後因認其審閱已畢而與被告簽約，並非法所不許，原告設詞欲主張契約無效，顯無足採。
（二）、系爭房屋建照為九十年二月六日取得，兩造則於九十年二月十三日簽約，
並不違反公寓大廈管理條例之規定：查系爭房屋建照於九十年二月六日即已取得，而兩造簽立系爭「預售房屋買賣契約書」則係於九十年二月十三日，自不違反公寓大廈管理條例之規定，雖兩造於二月十三日前已有接洽房屋之買賣，然銷售之正式成立，仍應以契約簽立日為準，本件並不違反公寓大廈管理條例之規定。況退步言之，建築業者是否於取得建照前銷售房屋，係公寓大廈管理條例是否違反之問題，原告亦不得據為主張契約無效甚明，原告之主張並無可採。
（三）、系爭房屋為獨棟之透天厝，並無所謂一般公寓大廈之共用部分：查系爭房
屋為獨棟之透天厝，並非一般區分所有之公寓大廈，公平交易委員會所決議之契約應說明共用部分（含公共設施）所含項目，應表明公共設施分攤之計算方式等，均係指區分所有公寓大廈之公共設施而言，然本件原告所得之房屋面積均係其一人專有專用，並無共用部分（公共設施），則以總面積為表示，並無顯失公平可言，況被告為明確敘明系爭房屋之具體規劃，更經原告之同意，將系爭房屋各樓層之平面圖經被告蓋章後黏貼於契約中（見原證五），原告對於面積之分配情形當甚明瞭，自無顯失公平之可言。
（四）、系爭社區整體設計之變更，被告業經徵詢原告之同意，且屋頂水箱為原先之設計並無變更，被告為明確計業已將分層平面圖附於契約：
１、社區整體設計變更部分：查系爭社區曾就整體之外觀為變更設計，但均經被告簽認同意書（見被證一）始行辦理，並無所謂未知會原告之可言，且原告既簽認表示同意，自無顯失公平可言。
２、系爭房屋水箱之設計於原證五平面圖中標示甚明，原告要無不知水箱可言：⑴查原告所執有之房屋買賣契約書正本內貼有一樓至四樓及屋頂突出物各層
之平面圖（見原證五），此為原告所自承，而該平面圖乃經原告同意後而貼上，亦有證人 王蘭芳 及被告法定代理人乙○○於鈞院九十一年六月七日到庭之證述可稽，原告自無不知之理，而該平面圖所以未於原告簽約時即將之黏貼於合約書上，乃因原告係在正式銷售前因被告公司股東之介紹而先行前來購買，因此各戶平面圖尚未及自建築設計圖（係就全區為設計，非單一各戶）中摘錄於各別契約內，此均有前述證人之證言及被告法定代理人之供述可依，當時與原告相同在正式對外銷售前即先行購買者約有五戶（此案「阿波羅科技別墅」共有二十八戶），均係先以各層全區之平面圖為說明，待各戶平面圖均制作出後，即通知將圖面黏貼於正本，苟被告確未就水箱為說明，何以各戶中僅有原告有異見？⑵再者原告係於九十年二月十三日簽約，該平面圖則係於九十年二月底三月
初時即已貼上，相差時間不過十餘天，而原告首次稱不知有水箱，卻是九十年十二月（見原證六），已是各層平面圖黏貼後九個月（被告方面於九十一年六月七日係陳述原告自平面圖黏貼後近「九個月」後始提出異議，並非「九十天」，鈞院該日筆錄第六頁倒數第一行載為「九十天」，容有誤寫之處，懇請更正為「九個月」），其間原告尚於九十年四月二十二日要求進行含二、三樓陽台外移、主臥室加開門等變更設計，此有變更設計約定書、變更設計內容及圖面、變更設計計價表可稽（見被證五），如非依據契約內之平面圖，其如何決定變更設計之內容？嗣就土地面積之爭議，原告亦於九十年九月五日與被告達成折讓和解（見被證四），足見原告於平面圖黏貼後多次與被告交涉，均未提及平面圖上水箱之設計為其所不知，顯見其就水箱樓層確屬知悉及同意，則其嗣後欲毀約不買，遂以此解約之藉口，實非可採。
⑶又原告於鈞院九十一年六月七日庭訊時辯稱「當初我們以為只是多了一個
水箱放在上面而已，不知道要計入面積」（建當日筆錄第七頁），顯屬卸責之詞，蓋屋頂突出物為建物一般慣常之設計，既有牆壁屋頂得放置水箱及其他物品，且獨立供原告使用，為何能不計入坪數？且被告一再陳明，原證五之平面圖就一樓至四樓及屋頂突出物均為同一形式之標示，亦即畫有面積、牆壁及室內通常慣用擺設，且屋頂突出物部分被告已於平面圖上清楚標明（長四百五十公分，寬四百公分，甚至將屋突外之露台亦清楚標明，見原證五），原告竟稱不知屋突水箱要計入面積，殊屬牽強，難道原告也不知一至四樓平面圖要計入面積嗎？原告所述，實為一廂情願，不符常情，顯非可採。
⑷又依被告銷售當時所為廣告之圖說上亦已有水箱之圖示（見被證六），此
與系爭房屋現場之狀況亦屬相符（見被證七），被告自無廣告不實，原告亦無陷於錯誤之可言；又被告之廣告或有於家具參考圖或平面配置參考圖中僅列一樓至四樓圖面，亦係因該等參考圖及配置圖主要在顯示各樓層家具設施擺飾之配置參考，因屋頂突出物一般較少配置家具設施，故未一同列出，但既於銷售時加以說明並將各層平面圖（含水箱之屋突樓層）黏貼於各合約正本，原告自不得辯稱不知屋突水箱之存在。且系爭房屋頂層為水箱部分，在「預定房屋買賣契約書」及「土地買賣契約書」分期付款明細表均有「屋頂水箱完成」（第三十期）之期款，殊難謂原告無水箱之設計，尤其被告為明確系爭房屋之設計細節，業將各層平面圖經原告之同意認章而附於契約書正本，原告既已同意，自亦無再行指摘該部分為顯失公平之理。
⑸又查被告對原告銷售時係依據全區平面圖為說明，並未表示每層樓約十四
坪，原告稱被告銷售時告知每層樓約十四坪云云，與事實不符，被告特此否認，又原證五之平面圖之黏貼時間為簽約後十數日（兩造於九十年二月十三日簽約，故應係於九十年二月底三月初被告正式推案時所黏貼），並非原告所指之九十年四月二十二日，此為被告於九十一年六月七日庭訊時所陳明，原告稱此部分為雙方所不爭執，自非可採，且縱退萬步言假設該平面圖係於九十年四月二十二日所黏貼（假設語），惟原告亦自承知悉該平面圖之黏貼及內容，如與被告之說明不同，原告當時豈有不異議之理？又何會於九十年九月五日尚與被告就土地面積達成折讓和解（見被證四），而毫不提及此平面圖「不符」之處，迨九十年十二月始提出異議？凡此益徵原告所謂不知屋突水箱需計入坪數云云，實係其違約不願繼續買屋而藉故毀約之託詞，對照原證五關於屋頂突出物及水箱清楚之標示，其託詞實無成立之餘地，可堪認定。
（五）、系爭房屋本身並無所謂三樓半改四樓半之變更設計：原告稱被告將原先樓
層之三樓半變更為四樓半云云，實與事實不符，蓋系爭房屋住宅部分本僅有三樓半（因第四層僅有半層），故被告以俗稱三樓半之用語為廣告之說明，並無不當，且為明確計，被告更經原告同意而將平面圖黏貼於雙方之契約書原本（見原證五），殊無改三樓半為四樓半之可言，況假設被告果以四樓半為廣告說明，恐怕原告又要稱實際上僅有三樓半，宣稱四樓半為詐欺矣，原告於平面圖黏貼時並無異議，嗣後竟設詞以系爭房屋設計變更伊不能同意為由主張被告違法，顯非可採。
（六）、土地移轉時點可得確定，不致妨礙原告對於土地增值稅之估計，自無不公
平可言：查就系爭買賣土地部分，於「土地買賣契約書」第六條第四項業已約明「乙方（按：指被告）同意於開工後十二個月內，配合房屋之產權移轉辦理土地過戶」，而系爭工地業於九十年三月開工，則依約被告應於九十一年三月前，配合房屋一併辦理過戶予承購戶，並無未約定土地移轉時間可言，原告謂此部分有顯失公平情事云云，並非可採。
（七）、產權登記前開立本票之約定，係在承購戶未在指定銀行辦理貸款時始須出
具，承購戶非無選擇機會，並無顯失公平情事：查系爭「預定房屋買賣契約書」第五條第二項雖約定買方應於賣方領得使用執照後辦理建物產權登記前，開立與預定貸款同額之本票作為擔保，惟係以承購戶未在指定銀行辦理貸款時始須出具（因承購戶如不在指定之貸款銀行辦理，其是否能貸得款項，是否確實辦理貸款，出賣人均無從掌握瞭解），並非不問何種情事均需開立，自無顯失公平之可言，況公平交易委員會第三二四次決議第三點亦表明，日後如有類似情事，將視個案情形認定有無違反公平交易法相關規定（見被證二），亦非謂有該等約定即違反公平交易法，況原告從未曾簽立本票交付被告，其指摘此部分顯失公平，要無可採。
（八）、系爭房屋並無任何重大瑕疵，原告主張因重大瑕疵而解約，顯屬無據：查
系爭房屋之樓層數，均業經被告告知原告，並已經雙方同意認章列為合約之內容，原告稱被告擅自變更樓層數設計，改三樓半為四樓半云云，被告予以否認，另基地面積總面積並無短少（系爭房地基地○○○鎮○○段一三一七之十六地號土地七十一平方公尺外，另有同段第一三一七之十三、一三一七之三十、一三一七之三一地號土地各有二十八分之一的持分，共計九十點七一平方公尺，計二十七點四四坪），雖其中私設道路之面積較被告公司當時之認知稍大（被告公司印象所及當時係告知原告私設道路約三坪餘），但此部分亦業經雙方同意由被告折讓原告四十一萬元之價金而達成和解，有九十年九月五日原告簽名蓋章之折讓證明單可稽（見被證三），雙方既就土地坪數之短少業已達成折讓和解之合意，自無事後再行反悔主張不受拘束之理，原告稱系爭房屋有已達得以解約程度之重大瑕疵，誠屬無稽。
（九）、被告並未故意告以不實之事項，原告亦未陷於錯誤，自無主張詐欺撤銷買
賣可言：查原告又稱被告刻意隱瞞私設道路面積及定型化契約顯失公平之條款等影響買受人權益之重大事項，形同施用詐術，伊主張撤銷買賣云云，惟關於土地之坪數並未短少已如前述，而就私設道路之面積雖與被告當時之認知有所誤差，但並非被告蓄意隱瞞，且嗣後雙方亦達成折讓和解之合意，原告自不能再就私設道路土地之面積為爭執，原告果不能接受，當時豈會同意以折讓價金之方式處理？今既折讓已畢，原告又以此主張撤銷買賣，顯無可採。另定型化契約之約款均經原告詳細審閱後始行簽立，更無刻意隱瞞之可言，原告殊無主張撤銷買賣之餘地。
（十）、被告沒收之違約金並未過高
１、按系爭預定房地買賣契約書第十三條約明，如買方違反合約各項規定時，買方已支付之價款悉數由賣方沒收作為違約金，則被告因原告恣意毀約，而依約將其所繳價金沒收作為違約金，並無過高可言，雖原告指系爭買賣合約與內政部之預定買賣契約書範本之違約金上限房地總價款百分之二十不同，違反定型化契約之一般條款，乃屬無效，惟內政部關於預售屋買賣之契約書條款僅屬範本，並非經依消費者保護法第十七條第一項所公告之應記載或不得記載之事項，則兩造間違約金之約定，縱與該範本不同，亦無無效之可言。
２、且查參酌內政部預定買賣契約書範本對於違約金之約定為房地總價款百分之二十，於本件計算固為一百二十六萬元，此與被告沒收原告之一百七十一萬餘元價金雖非一致，但亦非相去過遠，按「私法自治」乃民事法律最高之指導原則，而「契約自由」原則乃「私法自治」在經濟活動規範上之具體表現，此「契約自由」原則受到憲法之承認與保護，故法院亦應予以尊重，除非契約自由原則之實質基礎--「平等」未被落實，而於具體個案契約正義未能獲致實現之情形，法院始宜介入，尤不能將「契約自由」原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時風險損益之評估，破壞契約雙方於意思合致時之「主觀平衡」，甚至給予惡意違反契約者討價還價、套利之空間。本件原告於購買房地後，竟拒不履行契約，又恣意對契約任為解釋，主張各種不實之請求，以達毀約之目的，其於雙方契約合法成立生效後又無意履行，已甚彰顯，果如其又能輕易主張沒收違約金之酌減，無異是給予違約者之鼓勵，暗示能藉由任意之毀約達到取回款項之目的，契約之效力將蕩然無存，訴訟亦將層出不窮，是考量本件原告恣意毀約，致被告損失預期利益及增加相關人員成本管銷等費用支出，且尚須另行出售該戶房地等損失，參酌內政部預定買賣契約書範本關於違約金額度之條款，被告所沒收之金額並未「過高」，亦未逾越契約自由之範疇，原告主張酌減，實非可採。
（十一）、又查原告於其準備書狀復主張被告違反公平交易法第二十一條或二十四
條、違反消費者保護法第十二條、十七條、民法第二百四十七條之一，其得依民法第一百十三條及第一百七十九條、民法第一百八十四條、公平交易法第三十一條之規定主張返還價金及損害賠償，並得依民法第二百五十九條之規定解除契約，並依民法第九十二條主張受詐欺而撤銷買賣之意思表示等，被告均予否認，理由如前，不再贅述。
三、綜上，兩造契約之條款，並無顯失公平之情事，原告雖一再指摘被告之條款與公平交易法有違，姑不論其主張並非可採已如前述，且原告主張之違反公平交易法事項亦未經公平交易委員會論斷，其關於公平交易法之片面指述顯有疑義，況被告亦無故意隱瞞之情事，原告亦無權主張撤銷買賣，且被告關於系爭房屋各層之設計自始即已告知原告，且就樓層數部分並無變更設計，並將詳細平面圖經解釋後黏貼於原告契約書之正本，要無原告所指稱廣告不實、施用詐術等可言，原告全然知悉系爭房屋之設計內容，詎其為達毀約之目的，竟無視原證五平面圖關於各層平面設計之詳細記載，妄稱不知屋頂突出物需計入面積，顯違常情，其主張殊無可採。另本件被告所沒收之違約金並未過高，且未逾越契約自由之範疇，亦無主張酌減之餘地，請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
參：證據：提出被證一：建照執照一件。
被證二：變更設計同意書一件。
被證三：公平交易委員會八十七年一月二十三日函一件。
被證四：原告簽章之折讓證明單及原發票各一件。
理由
一、本件原告主張其於九十年二月十三日向被告訂購座落苗栗縣○○鎮○○段第一三一七等地號上名為阿波羅科技別墅編號E1之房屋一棟，約定之土地面積為二十七點一坪，房屋面積為五十二點零八坪之四層三樓半透天別墅（以下簡稱系爭房地），原告依約已繳付房地價合計一百七十一萬九千八百七十一元。惟因（一）被告予原告契約審閱期不及二日，且被告未充分揭露標的物真相。（二）且系爭預售屋房地買賣契約未載明私設道路面積、主建物及附屬建物之面積與包含項目，亦未載明土地部分之分擔私設道路之面積，僅於銷售時由被告人員口頭告知有兩坪為分擔私設道路之面積，致原告嗣後始發現建築物坐落之基地面積僅有七十一平方公尺，致原告所買之土地功能上嚴重萎縮，系爭房屋之建蔽面積相對減少。
（三）被告自始至終均表示係三樓半，每層樓約十四坪，詎實際上樓層應為四樓半，致使單一樓層面積縮減達百分之二十一使用之效能大受影響。（四）兩造契約中未明確約定土地移轉時間，可能造成土地增值稅負擔爭議，亦屬違反公平交易法第二十四條之顯失公平行為。（五）本件系爭買賣契約約定原告應先行開立與預定貸款同額之商業本票交付被告作為擔保，亦屬對原告顯失公平之行為，應屬無效。（六）系爭買賣契約約定坪數誤差在百分之一以內互不找補，但誤差逾百分之一時雙方只找補不足或超過百分之一之部分為限，係免除或減輕預定契約條款之被告責任、顯失公平。（六）本件違約金之約定顯然過高、顯失公平。從而，被告之前述行為違反公平交易法第二十一、二十四條規定，及消費者保護法十二條與民法第二百四十七條之一之規定，是原告主張系爭合約之上開條款均屬無效，依消費者保護法第十六條規定，因系爭買賣契約對原告顯失公平，應全部歸於無效，且原告係受被告詐欺，始為買賣之意思表示，亦依民法第九十二條規定，撤銷其本件系爭買賣契約之意思表示。是原告依（一）民法第一百十三條規定、（二）民法第一百七十九條規定，請求被告返還該價金；依（三）民法第一百八十四條第二項、（四）公平交易法第三十一條規定，請求被告負損害賠償責任；又因被告之給付有重大瑕疵，已達得解約之程度，為此原告並依民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條前規定，解除兩造之買賣契約，依（五）民法第二百五十九條規定，請求受領之買賣價款及利息分別償還原告。（以上原告係基於請求權競合關係所為主張）；從而原告依前開請求權，先位請求被告給付原告一百七十一萬九千八百七十一元正及法定遲延利息；如認前開主張為無理由，另備位主張系爭買賣契約關於違約金之約定過高，應酌減為十萬元，原告依民法第二百五十九條第一項規定請求被告返還一百六十萬九千八百七十一元及法定遲延利息。
二、被告則以其已提供充分審閱期間，原告係完全明瞭契約內容進而加以修正後始簽立契約，自不得以審閱期間未用盡為由，恣意否認契約之效力；系爭房屋為獨棟之透天厝，並無所謂一般公寓大廈之共用部分屋為獨棟之透天厝，並非一般區分所有之公寓大廈，公平交易委員會所決議之契約應說明共用部分（含公共設施）所含項目，自毋須表明公共設施分攤之計算方式等，故以總面積為表示，並無顯失公平可言，屋頂水箱為原先之設計並無變更，被告為明確計業已將分層平面圖附於契約，況系爭房屋本身並無所謂三樓半改四樓半之變更設計，土地移轉時點可得確定，不致妨礙原告對於土地增值稅之估計，自無不公平可言，產權登記前開立本票之約定，係在承購戶未在指定銀行辦理貸款時始須出具，承購戶非無選擇機會，並無顯失公平情事，系爭房屋並無任何重大瑕疵，原告主張因重大瑕疵而解約，顯屬無據。被告並未故意告以不實之事項，原告亦未陷於錯誤，自無主張詐欺撤銷買賣可言。被告沒收之違約金並未過高等語資為抗辯。
三、經查原告主張其向被告購買系爭房地，原告已依約繳付房地價合計一百七十一萬九千八百七十一元乙節，有原告提出之兩造所不爭執之買賣契約書一件暨原告繳納房地價款之發票在卷足憑，復為被告所不爭，原告前揭主張應堪信為真實。本件厥有爭執者，乃（一）被告是否已提供充分審閱期間？本件系爭買賣契約是否違反消費者保護法之規定而無效？（二）系爭買賣契約未約定私設道路面積、主建物及附屬建物之面積與包含項目是否違反公平交易法第二十四條之規定？（三）系爭建物究為三樓半建物？抑或四樓半建物？（四）兩造契約第五條約定是否違反公平交易法第二十四條之顯失公平行為？（五）本件原告是否受有詐欺而為本件買賣之意思表示？（六）、本件系爭買賣標的是否存有重大而無從補正之瑕疵？（七）本件違約金之約定有否過高？
四、查原告主張被告僅提供其二日之契約審閱期云云，惟被告否認之，並執系爭房屋買賣契約書辯稱其業已提供原告有五天以上之契約審閱期等語，觀之系爭房屋買賣契約書前言確已載明「乙方（按指被告）提供甲方（按指原告）詳細審閱契約條款五日以上之期間」等語，此有原告提出之系爭房屋買賣契約書在卷可稽，是被告前揭辯解，即難謂無據。況按所謂契約審閱期間，乃使消費者在訂立契約前有充裕時間瞭解契約內容，而有一定之期間供其得為契約之審閱，然並非謂消費者在契約審閱期間內縱使已瞭解契約內容並進而提前簽約，而事後仍得任意反悔，以審閱期間未用盡為由任意主張不受契約之拘束。行政院公平交易委員會雖就預售房屋之契約審閱期間訂為五日，但亦僅係要求建築業者給予消費者該等期間，非謂消費者不得在五日內簽約。是縱認原告主張其於九十年二月十一日取得買賣契約書，同年月十三日即簽約，僅有二天之契約審閱期，系爭買賣契約所載與事實不符乙節為真實，惟查本件預售房屋買賣契約計有十九條，原告既自認其至少審閱有二天，且觀之與房屋契約聯立之土地買賣契約書亦經原告審閱後復加註關於兩造互為找補之附註條款，此亦有系爭土地買賣契約書可參（詳見該契約書第十七頁以後），則被告謂原告確已明瞭契約之內容等語，即非無據，依此，原告主張被告於簽約前未提供原告充分契約審閱之機會，被告行為已構成公平交易法第二十四條之顯失公平之行為，且有消費者保護法施行細則第十一條第二項規定，契約無效云云，均乏所據，而無足採。
五、次查系爭房屋為獨棟之透天厝，並非一般區分所有之公寓大廈，此有原告提出之照片在卷足憑，並為兩造所不爭，是本件原告所購得之房屋面積均係其一人專有專用，並無共用部分（公共設施）；依此本件系爭房屋買賣契約以總面積為表示，而未約定並有共用部分（含公共設施）所含項目、未表明公共設施分攤之計算方式等，自屬當然；另基地面積總面積並無短少（系爭房地基地○○○鎮○○段一三一七之十六地號土地七十一平方公尺外，另有同段第一三一七之十三、一三一七之三十、一三一七之三一地號土地各有二十八分之一的持分，共計九十點七一平方公尺，計二十七點四四坪），至原告主張私設道路之面積較前兩造約定為大，但此部分亦業經兩造同意由被告折讓原告四十一萬元之價金而達成和解，有九十年九月五日原告簽名蓋章之折讓證明單在卷可稽，是兩造既就土地坪數之短少業已達成折讓和解之合意，原告事後再行反悔主張不受拘束之理，而謂系爭房屋有已達得以解約程度之重大瑕疵，即屬無據。
六、第查原告謂被告自始至終均表示係三樓半，每層樓約十四坪，詎實際上樓層應為四樓半，致使單一樓層面積縮減達百分之二十一使用之效能大受影響乙節，被告辯稱屋頂水箱為原先之設計並無變更，被告為明確計業已將分層平面圖附於契約，況系爭房屋本身並無所謂三樓半改四樓半之變更設計，原告知之甚稔等語，經查本件系爭房屋買賣契約書正本內貼有一樓至四樓及屋頂突出物各層之平面圖，此有原告提出之卷附平面圖在卷足佐（卷內證物編號：原證五），又原告雖稱查前揭平面圖固雖黏貼於原告之買賣契約書之內頁，然卻是被告於藉詞取走合約書且未告知及說明原委之情形下擅自黏貼，絕非以此可推論被告已告知系爭房屋為五層樓之設計；即便嗣後發現該張附圖，亦以為屋突平面圖只是屋頂搭建水塔，無不妥之處，故未提出異議，殊不知該部份竟需計入坪數云云，被告固自承該平面圖係簽約後始黏貼於原房屋買賣契約書，惟辯稱係因原告係在正式銷售前因被告公司股東之介紹而先行前來購買，因此各戶平面圖尚未及自建築設計圖（係就全區為設計，非單一各戶）中摘錄於各別契約內，迄至各戶平面圖制作出後，即通知原告將圖面黏貼於正本，並經被告人員說明，經原告同意後始黏貼於契約之後乙節，有證人王蘭芳及乙○○到庭證述明確（詳見本院九十一年六月七日言詞辯論筆錄），另原告所稱當初我們以為只是多了一個水箱放在上面而已，不知道要計入面積等語，惟按屋頂突出物為建物一般慣常之設計，既有牆壁屋頂得放置水箱及其他物品，且獨立供原告使用，自應計入建物面積（坪數），自不殆言，況觀之前開平面圖本件屋頂突出物部分被告已於平面圖上清楚標明（長四百五十公分，寬四百公分，並標明屋突外之露台尺寸），原告委稱不知屋突水箱要計入面積，殊屬牽強，顯非可採。另觀之原告提出之系爭廣告單上（被告亦提出廣告單影本附卷，證物編號：被證六）亦明確有水箱之圖示，並與被告提出之系爭房屋現場照片（卷附證物編號：被證七）亦為一致，被告主張其無廣告不實，原告亦無陷於錯誤之可言等情，堪信為真。況系爭房屋頂層為水箱部分，在「預定房屋買賣契約書」及「土地買賣契約書」分期付款明細表均有「屋頂水箱完成」（第三十期）之期款，此有該契約書在卷可按；且九十年九月五日原告尚與被告就土地面積達成折讓和解，此有被告提出之原告簽章之折讓證明單及原發票各一件在卷足證，復為原告所不爭，惟原告斯時亦提出異議，益徵原告所謂不知屋突水箱需計入坪數云云，洵無足採，從而原告指摘該部分為顯失公平，其受詐欺云云，自均無可取。復查原告稱被告將原先樓層之三樓半變更為四樓半云云，被告否認之，並有其提出之系爭房屋現場照片（卷附證物編號：被證七）在卷足佐，且與被告對外銷售之廣告單一致，業如前述，原告謂系爭買賣標的係四樓半云云，亦無可採，併此敘明。
八、另查系爭土地買賣契約書第六條第四項兩造約定「乙方（按指被告）同意於開工後十二個月內，配合房屋之產權移轉辦理土地過戶」，而系爭工地業於九十年三月開工，則被告自應依約於九十一年三月前，配合房屋一併辦理過戶予承購戶，至為灼然，是被告辯稱本件土地移轉時點可得確定，不致妨礙原告對於土地增值稅之估計，並無不公平等語，應非子虛，堪信為真。再查系爭預定房屋買賣契約書第五條第二項兩造固亦約定原告應於被告領得使用執照後辦理建物產權登記前，開立與預定貸款同額之本票作為擔保無訛，惟被告辯稱係以承購戶未在指定銀行辦理貸款時始須出具等語，衡情公平交易委員會第三二四次決議第三點亦表明，類似情事應視個案情形認定有無違反公平交易法相關規定，亦非謂有該等約定即違反公平交易法，原告以此主張系爭契約係無效云云，即非有據。況查被告辯稱原告從未曾簽立本票交付被告乙節，既為原告所不爭，則其指摘此部分顯失公平云云，而主張契約無效乙節，即無可採。
九、綜上所述，被告辯稱系爭房屋之樓層數，均業經被告告知原告，並已經雙方同意認章列為合約之內容，被告並未擅自變更樓層數設計，亦無改三樓半為四樓半情事，基地面積總面積亦無短少，私設道路之面積兩造由被告折讓原告四十一萬元之價金而達成和解乙節，既如前述，則原告主張本件系爭房屋並有重大瑕疵解約，顯屬無據。且原告主張被告亦故意告以不實之事項，陷於錯誤，主張其係受詐欺而為本件買賣之意思表示乙節，為被告所否認，亦未能舉證證明以實其說，是原告主張撤銷本件買賣契約乙節，亦乏所據。從而原告先位請求被告給付原告一百七十一萬九千八百七十一元正及法定遲延利息，即為無理由，不應准許。
十、按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（參見最高法院七十九年台上字第一六一二判決）。本院審酌雙方係就預售屋及基地交易，系爭房地總價款為六百三十萬元，但因被告承諾折讓四十萬二千三百八十一元之土地價款，故系爭房地買賣之總價金實為五百八十九萬七千六百十九元，但本件買賣締約後國內房地產市場鉅幅萎縮，影響買方意願及賣方再出售之價格，原告雖違約未支付自備款餘額且未協辦貸款，但已付價金達一百七十一萬元九千八百七十一元已達總價款百分之二十九；如全數沒收，確屬過鉅，違約金應予酌減為總價百分之十二即七十萬七千七百一十五元，而原告已繳納一百七十一萬九千八百七十一元，是其餘部分原告請求退還，即為可採。是原告依據不當得利請求權提起本訴，請求被告返還如主文第一項所示之一百零一萬二千一百五十六元暨法定遲利息，合於法律規定，應予准許，逾此部分請求為無理由，應予駁回。
十一、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十二、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。（由於原告違約經被告解除契約，雖原告一部勝訴，本院考慮酌減違約金額度後，認為宜由原告負擔全額訴訟費用）中華民國九十二年五月二十三日
民事第五庭法官賴劍毅右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年五月二十六日
法院書記官吳芳玉