裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1075號民事判決
裁判日期：民國96年05月29日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第1075號上訴人丙○○
辛○○酉○○
號子○○午○○戊○○甲○○○
樓寅○辰○○丁○○卯○○乙○○未○○癸○○壬○○巳○○丑○○上17人共同訴訟代理人 林宗竭 律師被上訴人申○
庚○○己○○共同訴訟代理人 陳垚祥 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國95年11月7日臺灣桃園地方法院95年度訴字第117號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於96年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，或有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件被上訴人於原審請求上訴人拆屋還地，嗣於本院其於同一原因事實，追加請求上訴人給付占有土地相當於租金之損害金或不當得利依民事訴訟法第446條、第255條第1項2款規定，自為法之所許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）94年9月19日向原法院執行處拍定取得坐落桃園縣桃園市○○段第496地號土地（下稱系爭土地）所有權，上訴人未得伊同意，亦無任何合法權源，越界無權占用系爭土地做為其地下停車位車道等使用。上訴人雖抗辯係原地主即訴外人 童永東 將系爭土地無償供其使用，惟使用借貸關係為債之關係，效力並不及伊，上訴人仍屬無權占有，縱伊需受童永東與上訴人之使用借貸契約之拘束，伊亦已於民國（下同）95年2月7日原審言詞辯論期日當庭以言詞終止該使用借貸關係。又上訴人之房屋原係設計機械升降停車位，並無車道，且出入口及公設部分，皆坐落於桃園市○○○街○○○號1樓，目前之車道現況是二次施工的違建。伊所有系爭土地與上訴人之房屋並無相鄰關係，上訴人若有通行之需求，亦應由國有財產局所有地目為道之第495地號通行。至上訴人若有權利受損，亦應向童永東及建商請求，與伊無涉等情，因依民法第767條規定，求為判決：上訴人應將坐落桃園市○○段第496地號土地上如原判決附圖所示編號A部分之花台（面積0.72平方公尺）、編號B部分之白色磁磚牆（面積3.2平方公尺）、編號C部分之水泥柱（面積0.16平方公尺）、編號D部分之車道（面積28.8平方公尺）均拆除，將上開土地返還被上訴人，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭496號土地與上訴人房屋所在大樓的地主原同為訴外人童永東，將上訴人房屋所在大樓原設計之機械升降停車位出入口及公設部分，由桃園市○○○街○○○號1樓移置他處，均是童永東所為，伊等並不知情，被上訴人請求返還系爭土地於法無據。又原法院94年度執木字第9858號強制執行事件拍賣公告內已記載系爭土地係無償提供隔鄰大樓地下室車位之車道使用，被上訴人明知上訴人與原地主有使用借貸關係存在，依大法官釋字第349號解釋意旨，被上訴人應受其拘束。且被上訴人既於原審95年2月7日當庭終止使用借貸關係，足見其確有同意上訴人繼續使用系爭土地。又被上訴人雖當庭終止使用借貸關係，然兩造間就系爭土地之使用貸關係並未定有期限，依民法第470條第2項規定，應於借貸之目的使用完畢時返還，但上訴人對於系爭土地尚未依借貸之目的使用完畢，被上訴人不得任意終止，其終止不生效力。又系爭496地號旁被上訴人所有498地號土地及其上建築物，亦係以系爭496地號土地為其出入通道，則496地號土地一併供上訴人使用，於被上訴人並無妨礙，但若阻絕上訴人通行，上訴人居住之公寓大廈即無車道出入口，對於上訴人影響極大，被上訴人請求上訴人拆除地上物返還土地，實屬權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應將原判決附圖所示編號A部分之花台（面積0.72平方公尺）、編號B部分之白色磁磚牆（面積3.2平方公尺）、編號C部分之水泥柱（面積0.16平方公尺）、編號D部分之車道（面積28.8平方公尺）拆除，將上開土地返還被上訴人，並以供擔保為條件准免假執行之宣告。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院追另請求上訴人應給付被上訴人11,837元，及自95年10月1日起至拆除地上物返還土地之日止，按年給付被上訴人11,837元。其於對上訴人上訴之答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張其於94年9月19日向原法院執行處拍定取得坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號土地所有權，並已辦妥所有權登記。上訴人所共有系爭大樓建物占用被上訴人所有之上開496地號土地33.18平方公尺，其中0.72平方公尺搭蓋如原判決附圖Ａ部分所示之花台，3.5平方公尺建築如原判決附圖Ｂ部分所示白色磁磚牆，0.16平方公尺豎立原判決附圖Ｃ部分所示水泥柱，其餘如原判決附圖部分Ｄ所示28.8平方公尺則做為地下停車位之車道使用之事實，業據其提出系爭496號土地登記簿謄本、土地現狀照片為證（見原審卷一第12至16頁），並為上訴人所不爭，且經原審履勘現場查明屬實，並囑託桃園縣桃園地政事務所測量，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷足憑（見原審卷三第52至56、第64頁），自堪信為真實。至被上訴人主張上訴人無權占有系爭496號土地應將土地上之上開地上物拆除，將土地返還被上訴人，並給付相當於租金之不當得利，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造之爭點厥為：㈠被上訴人應否受上訴人與童永東使用借貸契約之拘束？㈡被上訴人有無同意或默示同意上訴人繼續占用系爭土地？㈢上訴人占有使用系爭土地，有否合法權源？㈣被上訴人請求上訴人拆除建物返還土地，有無權利濫用？㈤被上訴人可否請求上訴人給付相當於租金之不當得利？及其數額？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）被上訴人應否受上訴人與童永東使用借貸契約之拘束？
１、查原法院94年度執字第9858號強制執行事件拍賣公告上記載「496地號：496、497地號為空地，496地號係無償供隔鄰大樓地下室停車場的車道使用」等語，有拍賣公告在卷可稽（見原審卷一第80頁），上訴人主張系爭土地，係由原所有權人童永東無償借予上訴人使用，固屬非虛。惟按使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，難認有民法第425條之適用。故土地於所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意允予繼續使用外，縱經前所有人無償提供或允許借用人使用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利（最高法院91年台上字第278號、93年台上字第1948號判決意旨參照），被上訴人抗辯其不受上訴人與其前手童永東間使用借貸契約之拘束，尚非無據。
２、上訴人雖舉大法官會議釋字第349號解釋，抗辯被上訴人應受其與童永東間使用借貸契約之拘束云云，惟查，司法院大法官釋字第349號解釋，係針對最高法院48年度台上字第1065號判例，就共有人間訂立共有物分割或分管契約後，受讓共有物之受讓人應否受該分割或分管契約之拘束，所為之闡釋。而本件被上訴人係系爭496地號土地之單獨所有權人，並非與他人共有，亦無分管情形存在，與大法官會議解釋釋字349號解釋所闡釋之情形迥不相同，上訴人以之主張被上訴人應受其前手童永東與上訴人間使用借貸契約之拘束，並無足取。
（二）被上訴人有無同意或默示同意上訴人繼續占用系爭土地？上訴人占有使用系爭土地，有否合法權源？
１、上訴人雖主張原法院94年度執字第9858號強制執行事件拍賣公告上已載明「496地號係無償供隔鄰大樓地下室停車場的車道使用」，被上訴人於閱覽上揭拍賣公告後，已明知系爭土地現供上訴人通行使用，仍為應買，應已默示同意其等繼續通行使用云云，惟為被上訴人所否認，而按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762號判例意旨參照）。故自非得以被上訴人知悉系爭土地現供上訴人通行使用，而逕推論被上訴人有同意或默示同意上訴人繼續占有系爭土地作為地下室停車位車道使用。況被上訴人於94年9月30日拍定後，即於94年12月5日執行法院點交前之94年11月24日以存證信函通知上訴人欲取回系爭土地，有存證信函及其回執在卷可稽（見本院卷第60至66頁），應認被上訴人已明示不同意上訴人繼續使用，上訴人抗辯被上訴人已有同意或默示同意其繼續占有系爭土地，亦非可取。
２、上訴人雖以被上訴人曾於原審95年2月7日當庭終止使用借貸關係，辯稱被上訴人確有同意上訴人繼續使用系爭土地云云，查被上訴人固曾於原審當庭對上訴人為終止使用借貸關係之意思表示，惟此係被上訴人為免萬一法院認兩造間有使用借貸關係存在，致受不利之判決，而於訴訟上所為主張，尚難以此逕認被上訴人曾同意上訴人繼續使用系爭土地，本件被上訴人既否認曾明示或默示同意上訴人繼續使用系爭土地，上訴人就此復無法舉證證明，則其主張被上訴人已同意其繼續使用系爭土地，應無可取。
４、又查上訴人並非系爭土地之所有權人，系爭土地之前所有權人童永東雖曾將系爭土地借予上訴人供地下停車位車道等使用，惟嗣系爭土地之所有權已由被上訴人取得，且被上訴人並未同意上訴人繼續使用系爭土地，上訴人復未舉證其有占有使用系爭土地之其他合法權源，則被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，應為可取。
（三）被上訴人請求上訴人拆除建物返還土地，有無權利濫用？
１、按民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院89年度台上字第855號判決意旨參照）。
２、又按起造人應依照核定工程圖儀及說明書施工，如有興工前或施工中變更設計者，仍應依照本法申請辦理。違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管機關處理，並執行主管機關指定辦理之事項。依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆，建築法第39條、違章建築處理辦理第4條第1項、第6條分別定有明文。查上訴人所有大樓之地下停車場出入口，依建造執照原設計圖及申請使用執照之竣工圖，皆係採機械式升降梯，且其出入口位於桃園市○○○街○○○號1樓，業經原法院調取（81）桃縣工建執照字第62號建造執照及（82）桃縣工建使字第514號使用執照全卷查閱無訛。且原法院履勘現場時亦發現大民有十街328號1樓下方地下室有類似機械式升降梯出口之痕跡，此亦有原法院勘驗筆錄在卷可按（見原審卷三第52頁），核與證人即桃園縣政府工務局技士 鄭錫巖 證稱：「現場情形與原設計圖不符。原來建築執照內所設計的地下室停車位之對外出入之車道是設計在328號1樓出口，該車道出口線已經遭到封閉，原車道設計是機械式的升降梯設備，在建造執照中沒有使用到系爭496地號土地（重測前為第365-1地號）。」、「目前系爭門牌號碼為民有十街328、330、332號大樓，其公共設施有部分已占用國有土地495地號及系爭496地號，其占用情形大致與原法院卷（一）第16頁照片所標示之情形相同，實際仍以地政機關鑑定為準。」、「系爭車道的現況應是二次施工的結果。」等語（見原審卷三第54頁），足見上訴人使用系爭土地作為地下停車位之車道等使用，係違反上開建築法規二次施工之結果，而非依相關建築法規所為，縱將之拆除，於國家社會法益亦無損害。
３、而被上訴人為系爭土地之所有權人，因上訴人將之占為地下停車場之車道使用，致被上訴人雖支付相當價金買受系爭土地，且按年繳交地價稅等稅負，卻無法使用，於被上訴人之損害，不可謂不大。而系爭496地號土地對外共與第495及509地號土地相鄰，其中第495地號及相連之511地號為道路用地，而系爭496地號土地與495地號道路用地相鄰部分業經上訴人於496地號土地上修築圍牆將之隔絕，有複丈成果圖及土地現況及各地號土地位置照片在卷可稽（見原審卷一第15、16頁、本院卷第67頁），而另與系爭496地號相鄰之509地號土地所有權人已發函不同意被上訴人通行其所有509地號土地，亦有509地號土地所有權人所發存證信函在卷足憑（見本院卷第135至137頁），被上訴人主張其若不收回系爭被占用之496地號土地，將使其土地無法與鄰近道路相通而形成袋地，尚非無據。上訴人雖抗辯被上訴人請求其拆除地上物返還496地號土地之結果，被上訴人之土地將仍屬袋地云云，惟查，第495地號土地為道路用地屬國有財產局所有，為兩造所不爭，則縱509地號土地所有權人不同意上訴人通行其土地，上訴人拆除地上物返還496地號土地後，被上訴人應可經由系爭96地號土地及第495號道路用地與外界相通，反之，因系爭496地號土地與495地號道路用地相鄰部分業經上訴人於496地號土地上修築圍牆將之隔絕，且上訴人作為車道使用部分因通往地下室停車位，路面逐步下降而與地面有相當高度之差距，如上訴人不拆除占用496地號上之圍牆、車道等建物，將土地回復原狀，被上訴人即無法經由系爭496地號土地與外界相通，其請求上訴人拆屋還地，乃其權利之正當行使。而上訴人於將系爭土地上之車道等地上物拆除將土地返還被上訴人後，其地下停車位雖無法再由該處出入，惟上訴人所居住之公寓大廈原即於民有十街328號1樓規劃有合法之地下停車位之出入口，上訴人僅需將之回復，即能正常使用其地下停車位，難認將受有重大之損害，則權衡上訴人因拆除系爭土地上之車道等地上物所受損害，及被上訴人所能取得之利益，被上訴人請求上訴人拆除車道等物返還系爭土地，並無兩造權益失當之情形，上訴人抗辯被上訴人係權利濫用，應非可取。
（四）被上訴人可否請求上訴人給付相當於租金之不當得利？其數額？
１、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。而上訴人占有被上訴人所有系爭496號土地，係屬無權佔有，已如前述，則被上訴人主張上訴人給付其相當於租金之不當得利，自非無據。
２、又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，又土地法第97條規定之土地價額，係指法定地價而言，土地法第97條、土地施行法第25條分別定有明文。而土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，而公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，平均地權條例施行細則第21條，亦有明文。查上訴人占有被上訴人系爭496號土地面積共32.88平方公尺，有土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷三第58頁），又系爭土地93年度之申報地價為每平方公尺7,200元有土地及建物登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第90頁），而系爭土地面臨道路，上訴人於其上興建花台、磁磚牆、豎立水泥柱並挖築車道通往其地下停車場，作為其地下停車場之車道使用，為兩造所不爭，並有照片四幀在卷足憑（見本院卷第67頁、第99、100頁），又系爭土地靠近桃園市大有商圈，交通便利、大樓林立、商業繁榮，有實照圖及照片10幀在卷足憑（見本院卷第118至123頁），本院審酌系爭土地附近繁榮程度，及系爭土地利用之情形，暨台北市政府市有土地出租租金計收基準第一條，台北市市有出租基地，自82年7月1日起，一律依照土地申報地價年息百分之五計收租金之規定，認為被上訴人就系爭土地所受相當於租金之損害，或上訴人占有系爭土地所可得之利益，以按公告地價年息百分之五計算為相當。則依此計算，上訴人每年可獲等相當於租金之利益為11,837元（7,200x32.88x0.05=11,837，小數點以下亦捨五入）。
２、又被上訴人係於94年9月30日登記取得系爭土地所有權，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷一第12頁），則被上訴人請求上訴人給付11,837元，及自95年10月1日起至拆除地上物返還土地之日止，接年給付11,837元，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人並不受上訴人與童永東使用借貸契約之拘束，亦無同意或默示上訴人繼續占用系爭496地號土地，上訴人占有使用系爭土地，並無合法權源，被上訴人請求上訴人拆除建物返還土地，為權利之正當訴訟，且無權利濫用之情形，被上訴人自得請求上訴人拆除地上物返還土地，並給付給付相當於租金之不當得利。從而，被上訴人本於所有權及不當得利之法律關係，請求上訴人將原判決附圖所示編號A部分之花台（面積0.72平方公尺）、編號B部分之白色磁磚牆（面積3.2平方公尺）、編號C部分之水泥柱（面積
0.16平方公尺）、編號D部分之車道（面積28.8平方公尺）拆除，將上開土地返還被上訴人，及於本院追加請求上訴人給付被上訴人11,837元，及自95年10月1日起至拆除地上物返還土地之日止，接年給付11,837元，為有理由，均應予准許。就拆屋還地部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，亦無不合。是則原審就拆屋還地部分為被上訴人勝訴之判決，並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年5月29日
民事第五庭
審判長法官林丁寶
法官陳博享法官張靜女正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年5月30日
書記官廖麗蓮