裁判字號：最高法院104年台抗字第576號刑事裁定
裁判日期：民國104年08月31日
裁判案由：非法以電腦製作不實財產權變更紀得利等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定一○四年度台抗字第五七六號抗告人 陳光 著上列抗告人因非法以電腦製作不實財產權變更紀錄得利等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年六月二十五日定應執行刑之裁定（一０四年度聲字第一八六二號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由原裁定略以：抗告人即受刑人陳光著（下稱抗告人）犯原裁定
附表一編號１至７（以下僅記載附表及編號序列）所示之罪，經原審法院先後判處如各該編號所示之刑，均經分別確定在案。而附表一編號１至６所示不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，與附表一編號７所示得易服社會勞動之罪，合於修正後刑法第五十條第一項但書第三、四款情形，依修正後刑法第五十條第二項規定，必須由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑。茲檢察官經抗告人請求，就附表一編號１至７所示之罪合併定其應執行之刑，有卷附抗告人之定刑聲請切結書可稽，因認檢察官據此聲請定附表一編號１至７所示之罪之應執行刑為正當。爰就上開各罪，於各刑中之最長期（有期徒刑一年八月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑七年六月）以下，酌定其應執行刑為有期徒刑一年十月。
經核原裁定有關抗告人請求檢察官聲請就附表一編號１至７所
示之罪定應執行刑乙節之論述，與卷內資料相符（見原審卷第七至五九頁）；且酌定之應執行刑，並未逾越法律外部性界限及定執行刑之恤刑目的，核屬法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。
抗告意旨雖稱：
㈠抗告人前犯偽造文書罪，經法院判處有期徒刑八月，嗣裁定減
為有期徒刑四月（下稱甲之１案），另犯偽造文書等罪，經法院判決應執行有期徒刑六月確定（下稱甲之２案）。又因附表三之罪，經法院裁定應執行有期徒刑一年十一月確定（下稱乙案）；因附表一編號７之罪，經法院判處有期徒刑五月確定（下稱丙案）；因附表一編號１至６之罪及附表二之罪，經法院裁定應執行有期徒刑十年（下稱丁案）。是上開甲之１案、甲之２案、乙案、丙案及丁案，合計之應執行刑為有期徒刑十三年二月。
㈡抗告人所犯上開各罪，復經台灣新北地方法院一０四年度聲字
第一二０六號裁定，就其中：①甲之１案、甲之２案及乙案中附表三編號４至６部分，合併定應執行有期徒刑一年六月；②乙案中附表三編號１至３部分及丁案中之附表二部分，合併定應執行有期徒刑十年。
㈢原裁定就丙案（即附表一編號７）與丁案中之附表一編號１至
６部分所定應執行有期徒刑一年十月，加上上開㈡之①及②部分之應執行刑，總計為有期徒刑十三年四月，顯然超出上開㈠部分之合計應執行刑二月，而不利於抗告人等語。
惟按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣
告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款分別定有明文。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。再刑事訴訟法第三百七十條於民國一０三年六月四日修正公布施行，增訂第二項及第三項，針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受不利益變更禁止原則之拘束，固為本院所持之一致見解；然此係指一裁判所宣告數罪之刑經定應執行刑後，該數罪之刑全部再與其他裁判宣告之刑更定其應執行刑之情形而言。若一裁判所宣告數罪之刑於定應執行刑後，僅就其中一罪或部分數罪，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，尚不發生有無違反不利益變更禁止原則之問題。依原審卷附台灣高等法院被告前案紀錄表所載，抗告人固有抗告意旨㈠所指甲之１案、甲之２案、乙案、丙案及丁案等前案紀錄（見原審卷第七二頁背面、第七三頁背面、第七六、七七頁、第八０頁背面）；且其中部分更定其應執行刑之情形，亦如抗告意旨㈡所述（見原審卷第五五至五九頁之台灣新北地方法院一０四年度聲字第一二０六號裁定）。然附表一編號１至６部分，既未經法院單獨就此部分定其應執行刑，揆諸首揭說明，原裁定將此部分與附表一編號７部分合併定應執行刑之際，自無違反不利益變更禁止原則可言。
綜上，抗告意旨無非執抗告人個人之主觀意見，對原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，應認為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○四年八月三十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年九月四日
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