裁判字號：臺灣雲林地方法院95年簡上字第211號刑事判決
裁判日期：民國96年03月20日
裁判案由：竊盜
臺灣雲林地方法院刑事判決95年度簡上字第211號上訴人即被告己○○上列被告因竊盜案件，不服本院斗六簡易庭中華民國95年10月3日95年度六簡字第512號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：95年度偵字第4009號），提起上訴，本院第二審合議庭逕依通常程序為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○無罪。
事實及理由
一、公訴意旨略以：己○○前於民國94年間，因毒品危害防制條例案件，經法院判處應執行有期徒刑1年，甫於95年3月13日執行完畢出監。詎其復意圖為自己不法之所有，於95年3月31日13時許，在雲林縣斗六市○○街○○號前，竊取甲○○所有之引擎號碼ER027467，車號000-000號機車（查獲時懸掛SY3-195號車牌），得手後逃離現場。嗣於同年8月7日10時許，為警在雲林縣○○鎮○○里○○○○路旁查獲。因認被告己○○涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院52年度臺上字第1300號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號分別著有判例可參。又「刑事訴訟法第161條第
1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」亦有最高法院92年臺上字第128號判例要旨可資參照。
三、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。次按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。」刑事訴訟法第159條、第159條之3第1款分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之3其所謂「具有可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力，最高法院95年臺上字第918號判決意旨可資參照。另審判外證人的陳述，雖未經詰問或具結的節制，但有時在特殊的情形下，該證人的陳述，依據經驗法則，可相信為真實，法理上例外地承認得為證據，在美國大多數州皆將種種特殊的情形承認為「傳聞的例外」，具證據能力，並以立法的方式規定於各州的證據法。如美國聯邦證據法以列舉的方式詳列27種傳聞的例外規定，其中第804條為證人有「不能作證」的情形時的傳聞例外，其具體態樣有4種，即⑴先前之證言，⑵在相信即將死亡時所做之陳述，⑶違反利益之陳述，⑷個人或家族歷史之陳述等，其法理基礎在於任何審判外的陳述（包括言詞或書面），若於陳述當時的情況，得保障該陳述的真實性，而法官在考量該陳述對案件的重要性，該陳述的不可取代性，及司法正義等情形下，得容許該審判外的陳述為證據（ 王兆鵬 著美國刑事訴訟法，第363至第364頁參照）。本件被告己○○於96年1月26日本院審理時，當庭提出證人乙○○所寫之陳述書1紙，檢察官認該陳述書為被告以外之人於審判外之書面陳述，應無證據能力。惟查，被告提出證人乙○○之上開陳述書時，並陳明乙○○已自殺身亡，故無法到庭作證。而乙○○已於96年1月19日死亡，有乙○○之個人基本資料查詢結果1紙在卷可稽，堪可認定為事實。又從證人乙○○上開陳述書之簽名與其於96年1月
9日在其子女聯絡簿上之簽名相互比對，無論運筆方法、筆調、字體、風格及筆順的流暢性幾近相同以觀，被告所提證人乙○○之陳述書應可採信為證人乙○○親筆所書，證人乙○○又於本院審理前數日書寫該陳述書後死亡，而該陳述書雖非於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，而與刑事訴訟法第159條之3第1款所定之情形不符，惟揆諸上開最高法院95年臺上字第918號判決意旨，就證人於審判外之陳述有無證據能力之認定，以該陳述有無特信性為認定基礎，復參酌上開美國聯邦證據法有關傳聞例外之法理，乙○○之陳述書為其即將死亡前所做之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，並具有不可取代性者，應有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查被告不爭執證人丁○○於95年
9月12日在檢察官偵訊中所為陳述之證據能力，則依前揭說明，應認證人丁○○此次於檢察官偵訊中所為陳述具有證據能力。
㈢經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告己○○及檢察官就本院所引用卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，而本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
四、本件公訴人認被告己○○涉犯竊盜罪嫌，無非係以被害人甲○○於警詢及證人丁○○於偵訊時之證述為其主要論據。惟訊據被告己○○堅決否認有何上揭竊盜犯行，辯稱：其係透過居住在雲林縣虎尾鎮惠來里249號之綽號「 阿川 」之人認識丁○○，其所騎乘之懸掛SY3-195號車牌機車，係於丁○○入監服刑前向丁○○借的，其向丁○○借用時，有證人乙○○在場可證。其使用完畢要還給丁○○時，丁○○已入監服刑，所以其才將該機車留下來騎乘，直至被查獲等語。
五、經查：㈠被害人甲○○雖於警詢中證述：其所有之引擎號碼ER027467
，車號000-000號機車於95年3月31日13時許停放在雲林縣斗六市○○街○○號前遭竊，警方查獲之懸掛SY3-195號車牌機車之車身及引擎與其失竊之QM5-810號機車相同，應就是其所失竊之機車等語，惟被害人甲○○並未親眼目睹被告即為竊取該機車之人，亦未證述係被告竊取該機車。故由被害人甲○○於警詢時之證述，尚無從認定被告有公訴人所指之竊盜犯行。
㈡證人丁○○雖於檢察官偵訊時否認有借本件之機車給被告己
○○。另於本院審理時亦證稱：「（與被告何關係）95年7月底認識，是朋友」、「（這台SY3195你有無看過）沒有」、「（是你的）不是」、「（他（指被告）有向你借過任何機車）沒有，我沒有機車可以借他」、「（你入監前，被告有要常去（（找））你）7月底曾經來找過我，大約是7月
20幾日」、「（被告找你所為何事）就是來找我一下，馬上就走了」、「（乙○○與你何關係）是認識很久的朋友，住斗南，曾來找過我」、「（證人乙○○為何燒炭自殺）不知道」、「（被告找你時，乙○○有無在場）有的樣子」、「（在95年7月底，你與被告認識時的工作）沒工作」、「（95年7月跟被告認識，是否一起施用毒品）沒有，我有施用，但我不知道他是否有施用」、「（為何認識他（（指被告））在朋友那裡認識」、「（何時入監）8月1日」、「（認識被告不到一個月）對」、「（這一個月看過他幾次）好幾次了，大約3、4次」、「（在哪個朋友那裡看到被告）綽號『阿川』」等語在卷可稽。惟被告既辯稱本件機車係向證人丁○○借的，而該機車又係被害人甲○○所遭竊之物，倘被告確有向丁○○借得該機車，證人丁○○亦難為符合事實之證述，否則證人丁○○即有竊取該機車之犯罪嫌疑，而有遭訴追並自罹刑章之虞，被告與證人丁○○既有對立之利害關係，證人丁○○證述被告未向其借機車等語已非無疑。況證人丁○○於受詰問時就公訴人所問：「被告找你所為何事」，僅答以：「就是來找我一下，馬上就走了」云云，並未針對公訴人之問題為具體之回答，有閃避問題之嫌，亦顯其證言不可採信。況證人丁○○亦不否認與被告己○○於95年7月即已認識，被告於其入監前有去找過其，當時乙○○有在現場等情，而與被告之辯解有互核相符之處，被告己○○之辯解已非全然無據。
㈢再者，證人丁○○稱其係在綽號『阿川』之友人處見到被告
，經本院依職權傳訊原名「 俞慶川 」之戊○○到庭證稱：「（在庭之被告是否認識）認識」、「（你在何處認識被告）我家」、「（丁○○是否認識）認識」、「（丁○○有無常到你家坐）有，很常來」、「（丁○○到你家坐時，交通工具為何）騎機車」、「（被告到你家如何去）有時是被載來的」、「（是否曾自己開車或是騎機車）我不曾見過他開車或是騎機車」、「（丁○○常去你家坐，他是騎哪台機車）知道」、「（審判長提示警卷照片：丁○○是否騎這一台）對」、「（你為何這麼確定丁○○就是騎這台機車）他騎來都放在我家的門口，而且他的排氣管紅紅的，所以我認得」、「（你是否知道丁○○這台機車如何來）不知道」、「（丁○○去你家的頻率）有時2、3天就來一次」、「（每次都騎這台機車）對」、「（丁○○去你家所為何事）聊天、泡茶」、「（你第一次看到丁○○騎那台機車，是何時）去年5、6月時，…」等語在卷可稽，證人戊○○既已明確證稱於95年5、6月間即已見過丁○○騎乘本件懸掛SY3-195號車牌之機車，依其所證稱丁○○至其住處之頻率及每次都是騎乘該機車等情，顯見證人戊○○之證言，應非出於記憶錯誤或臆測，而由丁○○常至證人戊○○家泡茶以觀，證人戊○○與丁○○應無怨隙，難認戊○○有誣指丁○○之嫌，況戊○○於本院經具結後再為上開陳述，應不至於為迴護被告己○○而甘冒觸犯偽證罪，故證人戊○○之證述應堪採信。則丁○○於95年3月31日本件機車遭竊後之95年5、6月間既已騎乘該機車，其後於95年8月2日入監服刑（有法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表1份可憑），嗣被告己○○於95年8月7日始被查獲騎乘該機車等情以觀，足見本件機車遭竊後係先經證人丁○○占有使用，故被告所辯其係向丁○○借得該機車，所言應屬非虛。至被告己○○於偵訊及本院審理時雖稱其係於95年8月3日向丁○○借得該機車，而與證人丁○○於同年月2日即已入監執行之情形互核不符，惟被告既能陳述其還車與證人丁○○時丁○○已入監服刑，則應係被告己○○對證人丁○○入監之日期記憶錯誤所致，尚不影響其辯解之可信性。
㈣又證人丁○○於本院審理時並不否認被告己○○有於其入監
前去找其，被告去找其時乙○○應有在場等情，已如前述。而被告己○○於96年1月26日在本院審理時，當庭提出證人乙○○所寫之陳述書1紙，並陳明乙○○已自殺身亡，故無法到庭作證。經查證人乙○○確已於96年1月19日死亡，有乙○○之個人基本資料查詢結果1紙在卷可稽。又從證人乙○○上開陳述書之簽名與其於96年1月9日在其子女聯絡簿上之簽名相互比對，無論運筆方法、筆調、字體、風格及筆順的流暢性幾近相同以觀，被告所提證人乙○○之陳述書應可採信為證人乙○○親筆所書，由證人乙○○陳述書所載：「己○○所騎的機車確實為丁○○所有的，是己○○向丁○○借的，己○○向丁○○借的時候我當時在場，而己○○應該和我一樣當時都不知機車是丁○○偷來的，本人預知無法到庭作證，因而預留此信條，為能證明此信條是本人所言，可將比對我為女兒簽的聯絡簿的姓名筆跡乙○○」之內容，亦證述被告所騎乘之機車為被告向丁○○所借，而證人乙○○於書寫該陳述書後確已身亡，證人乙○○既已厭世，對人世間之利害關係應已無所戀棧，故其證述有可信性之特別情況，應足以證明被告確係向丁○○借得該機車，而無公訴人所指之竊盜犯行。
㈤本件依調查證據之結果，並無積極證據足以證明被告有公訴
意旨所指之竊盜犯行，而檢察官所舉不利於被告之證據，僅有被害人甲○○所稱機車遭竊之指述及證人丁○○所稱並未借該機車與被告之證述，而被害人甲○○所證僅能證明其所有之機車失竊，證人丁○○所證又有前述不可採之情形，且無其他證據足資佐證，亦未達「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」，即不能遽認被告有此犯罪之認定，揆諸首開說明，不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
六、原審未予詳察，遽予論罪科刑，尚有未合，而被告上訴意旨認其並無公訴人所指之竊盜犯行，為有理由，應由本院管轄第二審之合議庭，將原審判決撤銷，並逕為無罪之諭知。
七、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定。本件檢察官原係聲請以簡易判決處刑，並經本院斗六簡易庭為第一審判決，但被告己○○應受無罪判決之諭知，已如前述，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款規定，則依前揭規定，本件自應由本院合議庭依通常程序審理後，自為第一審判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第2項、第452條、第451條之1第4項第3款、第
364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國96年3月20日
刑事第一庭審判長法官紀文勝
法官王雅苑法官楊昱辰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官黃秋萍中華民國96年3月23日