裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年家上字第93號民事判決
裁判日期：民國90年10月25日
裁判案由：離婚
台灣高等法院臺中分院民事判決九十年度家上字第九三號
上訴人甲○被上訴人乙○○右當事人間請求離婚（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十四日臺灣臺中地方法院九十年度婚字第一九○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣台中地方法院。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造為夫妻，因個性不合且上訴人無法疼惜被上訴人與前妻所生小孩，兩造曾於民國五十九年書立離婚書，惟未辦理登記，詎上訴人於六十年間攜帶三男 黃俊男 離家後，從未過問家庭之一切是否安好，至今已三十年，其間女兒和兒子有去找過上訴人，懇求上訴人回來，但卻遭上訴人堅拒，上訴人遺棄家庭之意顯然，惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中，且兩造已多年未同居，亦難以維持婚姻，為此請求判決離婚。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。
三、按寄存送達，須送達不能於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，或於上開處所不能為補充送達時，始得為之。民事訴訟法第一百三十八條定有明文。又依當事人之聲請為公示送達，亦須有同法第一百四十九條規定之應於送達之處所不明時為之等要件，必須法院已為相當之探索，仍不知應為送達之處所，始足當之。二者之要件不同。經查，本件上訴人係居住於「台中市○區○○里○○路合作大樓六之四四號」，其戶籍亦設於該地，有戶籍謄本附原審及本院卷足按，復為兩造所自認（見本院九十年十月十九日準備程序筆錄），惟原審九十年五月十日言詞辯論期日對上訴人之送達通知竟對非上訴人居住所地之「台中市○區○○○街○○○號」為之，復未依法對上訴人住居所送達而不可時，即對之為公示送達，有送達通知書、公示送達公告、報紙等附原審卷足按，並於上訴人未受合法通知且未到庭下，逕為一造辯論判決且為上訴人敗訴之判決，顯有辯論期日未經送達之重大瑕疪。基此所為之判決，亦屬違背法令，上訴人復於本院審理中表示請求發回原審法院以補正此瑕疪，顯不同意由第二審法院就該事件自為實体之裁判，是此項訴訟程序之違背自不利於原審敗訴之上訴人，且不適於為第二審辯論及判決之基礎。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，不經言詞辯論，判決如主文。
中華民國九十年十月二十五日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官陳繼先~B3法官吳惠郁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官呂淑芬中華民國九十年十月三十日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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