裁判字號：最高法院99年台非字第276號刑事判決
裁判日期：民國99年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台非字第二七六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十六年十二月三十一日第一審確定判決（九十六年度訴字第一二一０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一八三五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按毒品危害防制條例第二十一條第二項規定：『依前項規定治療中經查獲之被告或少年應由檢察官為不起訴處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。』所稱『依前項規定治療中經查獲』，係指依該條第一項規定，犯同條例第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。於治療中再犯施用毒品之罪而被查獲者，並不包括在內，有最高法院九十七年度台上字第一八九三號判決、台灣高等法院九十七年度上訴字第一九六七號判決及台灣高等法院花蓮分院九十六年度毒抗字第三二號裁定意旨可資參照。經查，被告甲○○雖自民國九十六年八月一日起，在安泰醫院接受美沙冬替代療法治療，有安泰醫院九十六年十一月二十九日九十六東安醫字第０七五九號函在卷（見台灣屏東地方法院九十六年度訴字第一二一０號卷第三十一頁）可稽，惟本件係被告於接受治療後之九十六年八月十日，再度因施用第一級毒品海洛因而為警查獲（經查，被告正確之施用毒品時間為九十六年八月七日，見同上卷第二十二頁背面），揆諸上揭判決意旨，自不符上開應為不起訴處分之規定。次查，被告前因施用毒品案件，經送強制戒治，於九十一年九月十四日執行完畢後，再犯本件施用毒品犯行，此有台灣屏東地方法院檢察署資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表各一份在卷（見該署九十六年度毒偵字第一八三五號前案資料表卷宗第六、八頁）可稽，足見被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯毒品危害防制條例第十條之罪，是本件仍應依該條例第十條之規定追訴處罰，則原判決誤認被告於治療中初次為警查獲，自應由檢察官依毒品危害防制條例第二十一條之規定為不起訴處分，而遽為不受理之判決，揆諸前開說明，顯有判決適用法則不當之違法。現本案件既已確定，故認有提起非常上訴之原因。二、依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：毒品危害防制條例第二十一條第二項規定：「依前項規定治療中經查獲之被告或少年應由檢察官為不起訴處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。」其中所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指犯同條例第十條之罪（施用第一、二級毒品）者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始查獲該未發覺之罪者而言；倘係治療中再犯施用第一、二級毒品之罪而被查獲，自不包括在內。本件原確定判決認定，被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年八月十日下午六時十五分往前回溯七十二小時內某時，在屏東縣境內某不詳處所，施用海洛因一次。嗣因涉嫌竊盜案件，於九十六年八月十日下午四時三十分許，在屏東縣萬丹鄉興全村東港溪河堤旁，為警查獲，經徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情等情。雖經原審調查結果，被告自九十六年八月一日起，在安泰醫院接受美沙冬替代療法治療，有安泰醫院九十六年十一月二十九日九六東安醫字第０七五九號函在卷可查（見第一審卷第三十一頁），但依原判決所認定之犯罪事實，被告顯係於上開治療中再犯施用第一級毒品之罪而被查獲，自與上開毒品危害防制條例第二十一條第二項之規定不合。次查，被告前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以九十年度毒聲字第一六三五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經同法院以九十一年度毒聲字第一五八號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十一年九月十四日保護管束期滿，嗣由台灣屏東地方法院檢察署以九十一年度戒毒偵字第二一二號為不起訴處分確定等情，有台灣屏東地方法院檢察署資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表（見該署九十六年度毒偵字第一八三五號前案資料表卷宗第六、八頁）及上開九十一年度戒毒偵字第二一二號不起訴處分書在卷可稽。被告於前次強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯本件施用第一級毒品之罪，即應依毒品危害防制條例第十條之規定追訴處罰。詎原審不察，竟認檢察官之起訴違反上揭規定，而為公訴不受理之判決，顯非適法。又此不受理之判決，固不發生實質之確定力，檢察官仍得另行起訴，然該違法判決既係誤以被告於接受醫療機構始療中，再行施用第一級毒品被查獲，應由檢察官對被告為不起訴處分，作為判決之立論基礎，為免其錯誤之法律見解，與將來檢察官另行起訴及法院之適法判決相互扞格，在個案上，即非無依非常上訴程序予以糾正之必要性。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將其關於違背法令之部分予以撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十九年十月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官施俊堯法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月十一日
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