裁判字號：最高法院99年台上字第6150號刑事判決
裁判日期：民國99年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六一五０號上訴人甲○○男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中縣○○鄉○○路○○巷○○號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年二月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第二七四九號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二六四九四、二九六八四號，九十七年度偵字第一二、八五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、依原審共同被告 湯獻彰 及 張志鴻 （按均經判刑確定）之供述，可見系爭甲基安非他命半成品滷水乃湯獻彰帶同張志鴻攜至上訴人住處，張志鴻未經上訴人之同意，擅自將該滷水置進冰箱，上訴人僅「消極未阻止」，而非「積極提供」住處與冰箱作為製造毒品之用。詎原審在無何憑證可認上訴人有和湯獻彰等一夥人謀議之情況下，遽行認定上訴人係以自己共同犯罪之意思，參與製造毒品犯行，課以共同正犯之責任，而非幫助犯，卻未見說明所持之理由，非但理由欠備，且與卷內訴訟資料不符，有證據上理由矛盾之違誤。㈡、系爭行動電話之通訊監察作業，有無合法簽發通訊監察書，原判決未加說明，已有理由不備之違失，且上訴人既否認監聽錄得者，係屬上訴人之聲音，原審不行勘驗，逕行採為認定上訴人犯罪之依據，亦嫌未盡調查證據職責 云云 。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意妄指為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。又同法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，乃指與待證事實有重要關係，客觀上認為有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實業臻明確或無從為調查，自毋庸為無益之查證，並無未盡查證職責之違法可言。再刑法共同正犯之成立，祇要行為人出於同謀犯罪之犯意聯絡即為已足，至所參與者究屬犯罪構成要件以內或以外之行為，不影響其正犯之構成，又若係參與犯罪構成要件以內之行為，則不論係出於自己參與犯罪之意思或幫助他人犯罪之意思，亦應成立共同正犯；祇有出於幫助他人犯罪之意思，而從事犯罪構成要件以外之行為，始得謂為幫助犯。本件原判決關於上訴人部分，主要係依憑上訴人直承確有持用被監聽之行動電話號碼，在警詢及偵查中更坦言：遭監聽製成之譯文，確係伊與他人對話之部分自白；張志鴻在偵查中具結後供證：所製之東西，一燒就臭，是「江仔」（即上訴人）拿到湯獻彰公司；在第一審審理中，復詳言：上訴人確有共同製造毒品，並提供住處進行結晶階段之處理，滷水放進上訴人家中冰箱，經過一、二小時，上訴人打電話說冰箱壞掉，乃自外另搬冰箱進去等語之證詞；顯示上訴人確以行動電話告知張志鴻冰箱壞掉，表示多次查看冰箱溫度，「現在兩盆（滷水）都已經在結（晶）了」、「我拿一盤去 小台 冰箱冰起來了，現在小盤的也是還在結」、「（小台冰箱）清出來（其他東西），也只能放一盤而已」之監聽譯文；扣案之如原判決附表一至三所示製造甲基安非他命化學藥劑、各式用具、半成品；相關之毒品鑑定書；參諸案發現場照片，顯示冰箱體積甚大，於上訴人家中置放位置明顯易見，上訴人自無不知內情之情況等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人以共同製造第二級毒品未遂（累犯）罪刑（依未遂犯減輕其刑，處有期徒刑三年八月）。對於上訴人矢口否認犯重罪，所為另台冰箱係張志鴻帶至伊家，伊不知內情，至多係幫助犯云云之辯解，如何係飾卸避就之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出上訴人所參與者，已屬製造毒品犯罪構成要件以內之行為。所為之事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則；且原審曾將上揭監聽所得之錄音光碟送為聲紋鑑定，然因錄音品質不佳，無法辦理，有法務部調查局聲紋鑑定報告書一份存卷可考，上訴人之原審辯護人已閱卷得悉，復有前揭相關跡證，難認有未盡查證職責之違法情形存在。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，不能辨識已經具備合法上訴第三審之形式要件。至是否合法監聽一節，上訴人在原審既無爭執，原判決未贅行說明，核無理由欠備之違失。
依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月十一日
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