臺灣桃園地方法院97年度訴字第63號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第63號刑事判決

裁判日期：民國97年05月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第63號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（現於臺灣新店戒治所強制戒治中）選任辯護人 蔡銘書 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第16222號），本院判決如下︰
主文戊○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾陸年；又共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾陸年；又共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計驗餘重零點壹零參捌克）及第二級毒品甲基安非他命貳包（合計驗餘重零點柒捌貳克），均沒收銷燬之；包裹前述毒品所用之分裝袋肆只，均沒收。應執行有期徒刑貳拾年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計驗餘重零點壹零參捌克）及第二級毒品甲基安非他命貳包（合計驗餘重零點柒捌貳克），均沒收銷燬之；包裹前述毒品所用之分裝袋肆只，均沒收。
事實
一、戊○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得運輸，惟因經濟困窘又染有施用安非他命之惡習，而於民國96年6月初某日，經姓名年籍不詳綽號「 小張 」之成年男子提議，由戊○○每為「小張」運輸一次海洛因，即可獲取安非他命2小包為代價，戊○○為貪圖該不法利益，即允諾之，而與該綽號「小張」之成年男子基於運輸第一級毒品海洛因之共同犯意聯絡，於同年6月間，先後2次由戊○○至桃園縣桃園市○○路、復興路口某電玩店，向「小張」拿取數量不詳之第一級毒品海洛因2小包及「小張」允諾該次運送之代價安非他命2包後，分別運輸至「小張」指定之地點桃園市○○路附近某市場及桃園市○○街附近，交付予「小張」指定之姓名年籍不詳之人，並均依「小張」之指示向對方各收取新臺幣（下同）1千元，
2天後戊○○再將1千元持至上開電玩店交付予「小張」。同年6月21日晚間，戊○○再依「小張」指示，騎乘車牌號碼000-000號輕型機車搭載不知情之女友甲○○至前開電玩店，甲○○在店外等候，戊○○則獨自進入電玩店，由「小張」將第一級毒品海洛因2包（合計毛重0.52克，取樣0.02
0克鑑析用罄，餘0.1038克）及戊○○應得之代價甲基安非他命2包（合計毛重0.8克，取樣0.018克鑑析用罄，餘0.
782克）交付予戊○○，並指示戊○○持至桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號「 薇閣 汽車旅館」前交付於姓名年籍不詳之人並收取1千元，戊○○取得上開毒品海洛因後，隨即騎乘機車搭載甲○○前往薇閣汽車旅館，於當日（6月21日）晚間9時40分許，戊○○抵達上開薇閣汽車旅館門口時，旋為事前接獲線報而預先前往埋伏之桃園縣政府警察局大園分局 夏忠遠 、 張詠程 、丁○○○○○上前查獲，並當場自戊○○隨身皮包內扣得「小張」所交付運送之第一級毒品海洛因2包（合計毛重0.52克，取樣0.020克鑑析用罄，餘0.1038克）、戊○○因該次運送海洛因之代價甲基安非他命2包（合計毛重0.8克，取樣0.018克鑑析用罄，餘0.782克）及與本案無關之分裝袋2個、玻璃球3個、玻璃管2支、橡皮管
2條、吸管勺子2支、吸管3支、1號規格袋1個、銼刀1支，而查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告戊○○於96年6月22日警詢、內勤檢察官偵查時均自承其有於上開時地，依綽號「小張」之男子之指示運送第一級毒品海洛因予「小張」指定之姓名年籍不詳之人，並在向對方收取1千元後交付予「小張」，每運送1次海洛因代價為2小包安非他命，為警查獲當日也是依「小張」指示，將扣案之海洛因2包運送至薇閣汽車旅館，惟尚未交付予「小張」指定之人即遭警查獲，連同為警查獲該次共計依「小張」指示運送3次海洛因之事實，且員警確在被告戊○○隨身皮包內查獲毒品海洛因及安非他命足佐。被告事後始改稱在警詢及偵查時因為提藥很難過，所以才亂講亂編云云，自堪置疑，且查獲本案及為被告製作筆錄之夏忠遠、張詠程、丁○○○○○於本院審理時均證稱作筆錄時被告精神狀況很好，並無提藥之情形（見本院97年3月11日、4月8日審判筆錄），況被告於96年6月21日晚間9時40分許為警查獲後，因被告表示很累不願作筆錄，警方即停止製作筆錄，將被告提解至拘留室休息，延至翌日（6月22日）上午9時53分許，始對被告詢問製作筆錄乙節，亦據證人 廖振安 、丙○○○○○證述詳確，並有被告之警詢筆錄記載可證，則被告自為警查獲後至製作筆錄時已經過相當時間得以充分休息，被告所指伊在警詢及偵查時均在提藥云云，亦顯悖離事理。再參以被告戊○○於內勤檢察官偵查時始終未主張警詢時有因提藥而供述不實之情形，猶仍供述相同於警詢時之自白情節，且被告自偵查至本院審理止均未主張其前開關於幫綽號「小張」之男子運輸第一級毒品海洛因之自白係出於警員所施強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，更足見被告戊○○上開警詢及偵查時所為自白顯係出於任意陳述，且與事實相符（詳後述），被告以前詞置辯，自不足採信。從而，依刑事訴訟法第156條第1項規定，自得為證據。㈡次按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審
判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第
159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，依照亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨）。查證人甲○○業經本院於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其前於警局詢問之供述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。
㈢又被告之選任辯護人辯稱：戊○○係被搜出來的，警方進行
搜索、扣押程序違背法令，沒有證據能力，因此扣得之證據亦應排除其證據能力。然按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第131條之1定有明文。查本件係於96年6月21日晚間9時40分許，因乙○○○○○事前接獲線民檢舉有販賣毒品犯行，而與張詠程、丁○○○○○預先前往桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號「薇閣汽車旅館」埋伏而查獲，經被告戊○○同意自行在其隨身皮包內起出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各2包、分裝袋等物，已據證人即查獲本案員警張詠程、廖振安、夏忠遠於本院審理時證述明確（見本院院97年3月11日、4月8日審判筆錄），證人甲○○於警詢時並證稱：到薇閣汽車旅館門口，就被警察臨檢，警察請其男友戊○○交出毒品，其男友就主動交出上述毒品給警察等語明確（見偵查卷第
21頁），被告戊○○亦坦承扣案毒品於員警上前搜索時確在伊隨身皮包內等情無誤，而觀之卷附96年6月21日扣押筆錄，戊○○已於該筆錄同意執行搜索欄內簽名並蓋指印（見偵查卷第25頁）。足認本件應係獲得戊○○之同意所進行之搜索甚明。又「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第15
8條之4定有明文。復按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。本件警察實施搜索時既已獲得戊○○之同意，已如前述，且因被告持有毒品而以現行犯逕行逮捕被告，並據證人張詠程、夏忠遠於審理時證述明確，雖未於卷內附有逕行逮捕通知書，然該瑕疵情節尚屬輕微，亦難認執行者主觀上有故意違反法定程序之意圖，且員警於查獲戊○○時，確有發現毒品海洛因及安非他命之證據，本院審酌員警查獲本案之情狀，認本件扣得之毒品海洛因、甲基安非他命等物並上開扣押筆錄均得採為認定本案犯罪之證據，即均具有證據能力。至警員於執行逮捕及搜索、扣押時，雖未著制服或未及出示證件表明身分，與警察職權行使法第4條第1項之規定未合，然此僅生人民得拒絕受檢之效果，此觀同法條第2項之規定甚明，並不影響員警依上開規定所取得證據之證據能力。被告之選任辯護人所指上開證據，並無證據能力云云，並非有據。
㈣另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據
、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其選任辯護人於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○固不否認有於上開時、地，為警在其隨身皮包內查獲扣案之毒品海洛因2包及甲基安非他命2包之事實，惟矢口否認有何運輸第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之海洛因係伊至電玩店向「小張」購買，準備要自己施用的，查獲當天伊係要載女友甲○○回龜山鄉住處，經過薇閣賓館就被警察攔下來，夜間時本來沒有很難過，但警察沒有詢問，一直休息到隔天伊提藥很難過才對伊製作筆錄，不曉得伊說了什麼，到了偵查時因為害怕，而且提藥很難過，迷迷糊糊的，故警詢及偵查時伊都是亂講，自己亂編的云云。
惟查：
㈠前揭犯罪事實，業據被告戊○○於警詢時供承：「96年6月
21日21時40分在桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號前為警方查獲，當時警方於我隨身攜帶的包包內起獲安非他命2小包、海洛因2小包．．．」、「當天我在桃園市○○路與復興路口的電玩店有1綽號小張的男子叫我前去，他將2小包海洛因及安非他命交給我，他叫我將該2包海洛因送去薇閣賓館前交給1個人，然後向該男子收取新台幣1千元，2天後我會去該電玩店找小張將1千元交給小張」、「我前後共幫小張送過3次海洛因毒品，每次小張都是將海洛因分裝成2小包後，小張會告訴我將海洛因毒品送的地點後，我依小張的指示送往後向客人收取1千元」、「我替綽號小張送海洛因給客人前，小張會免費提供我每次2小包安非他命給我施用」、「我前後替小張送過3次海洛因毒品給客人，小張也提供過我3次的安非他命給我施用」、「我每次固定2天我都會前往該電玩店找小張，如果找到我便會將這2天他指示我前往將海洛因毒品交給他指示我交的人並將收取的錢交給小張，他也會再拿海洛因及安非他命給我指示我要將該海洛因送到的地點，這樣我又有安非他命可吸食」、「96年6月21日當天是小張於電玩店指示我將該2小包海洛因毒品送到薇閣賓館前交給1瘦高打領帶的男子後向該男子收取新台幣1千元，但還沒成功就被警方查獲到案，警方於我身上所查獲的安非他命是我替小張送海洛因毒品，小張提供給我的代價，所以該2小包安非他命是我自己要吸食的」、「與小張配合約1、2個星期了，連同被警方查獲共計3次，每次我替小張送海洛因毒品時小張都會提供我安非他命吸食」等情不諱（見偵查卷第12至14頁），於偵查時復為前述相同一致之供述略以：「6月21日晚上9點多，綽號小張的朋友，叫我送2包海洛因過○○○鄉○○路○段的薇閣賓館，說拿給1位帶黃色領帶的人，結果我到那邊之後遇警攔檢，我被扣到海洛因2包及安非他命2包及玻璃球等物品」、「我最近沒有工作，因為我想吸毒，小張就說他給我安非他命，叫我幫他送毒品給別人」、「我之前送過2次，加上這次是3次，我認識小張大概在2個星期前，在桃園市的電動遊戲場認識的他的，他大概在1星期前叫我送過毒品1次，我從桃園市○○○路、復興路口的電動遊戲場拿給我，有2小包海洛因，叫我送去桃園市○○路的市場，送給一個男子，小張交待我要跟他收1千元，我過了2天之後，把錢再拿去給小張，另外1次我也是從電動玩具店送去桃園市○○街，送給1個女的，也是跟他拿1千元回來交給小張，我幫他送毒品，小張他只有給我2包安非他命，沒有給我錢」等語詳確（見偵查卷第35、36頁），前後一致，並無歧異，並核與證人甲○○於警詢時指證：「警方於96年6月21日21時40分在桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號前查獲我男朋友持有安非他命2小包、海洛因2小包、分裝袋．．．．等物」、「（問：你與你男友戊○○共乘1部RVS-255號機車欲往何處？）我男友戊○○幫朋友送毒品去薇閣汽車旅館前給人」、「我男友戊○○不是賣毒品，只是幫朋友送毒品給對方而已」、「（問：你如何知道他是要去運送毒品？）我在電話中聽到，我男友戊○○要幫朋友運送毒品去薇閣汽車旅館交給朋友，還沒有交給對方就被警方查獲」、「我男友戊○○騎乘RVS-255輕機車載我去薇閣汽車旅館，聽他電話說要將毒品交給他朋友，我就跟他一起去，然後到了薇閣汽車旅館門口，就被警察臨檢，警察請我男友交出毒品，我男友就主動交出上述毒品給警察」（見偵查卷第20、21頁），及於本院審理時到庭具結所稱：「當天戊○○是找我出來喝酒，．．．喝完酒後戊○○說要去找朋友，戊○○就載我到桃園市的某個地方停下來，我就在馬路機車旁邊等戊○○，戊○○就離開，過了一下子戊○○就回來，又騎車載我到薇閣賓館，之後就碰到臨檢」、「當時有聽到戊○○在跟別人講行動電話，講到要去薇閣賓館，所以我就跟著他去」、「戊○○跟對方講電話的內容有聽到戊○○講要去薇閣賓館」、「（提示甲○○警詢筆錄，問：警察問你如何知道戊○○要去運送毒品，你說你在電話中有聽到戊○○要幫朋友運送毒品去薇閣賓館交給朋友，還沒有交給對方，就被警方查獲，有何意見？）當時製作筆錄時我確實有這麼說，實際情形就如同警詢筆錄中所述」等語（見本院97年3月11日審判筆錄）復若合符節，而核諸證人甲○○與被告戊○○於案發當時為男女朋友關係，彼等關係親密亦無怨懟或金錢糾紛及仇恨，為2人所自承，衡情酌理證人甲○○斷無甘冒偽證刑責來誣攀被告之理，被告復不否認有於上開時地，騎乘機車搭載甲○○至電玩店向綽號「小張」之男子拿取毒品海洛因及安非他命後，再搭載甲○○至薇閣汽車賓館前即為警查獲乙情，核與甲○○所指案發當日其與被告如何前往薇閣汽車旅館並遭警查獲之經過等情確屬相合，益見證人甲○○前揭證述，當屬可信。又本件係於96年6月21日晚間9時40分許，因乙○○○○○事前接獲線民檢舉有販賣毒品之犯行，而與張詠程、丁○○○○○預先前往桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號「薇閣汽車旅館」埋伏，果見被告戊○○騎乘機車前來薇閣汽車旅館交付毒品，而上前查獲，當場並自戊○○隨身皮包內查扣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各2包、分裝袋等物，亦據證人即查獲本案員警張詠程、廖振安、夏忠遠於本院審理時證述明確（見本院院97年3月11日、4月8日審判筆錄），被告戊○○亦坦承扣案毒品於員警上前搜索時確在伊隨身皮包內等情無誤。再為警於前述時、地，自被告戊○○隨身皮包內起出之白色粉末及透明結晶各2包，經送請鑑驗結果，白色粉末2包均呈海洛因陽性反應（毛重0.52克，取樣
0.020克鑑析用罄，餘0.1038克），另透明結晶2包均呈甲基安非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙在卷足佐（見偵查卷第43、54頁），此外復有桃園縣政府警察局大園分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、查獲照片3張附卷可稽及如事實欄所載之物扣案為憑。
㈡被告戊○○嗣後雖否認上情，改以前揭情詞置辯。惟查，被
告自警詢、內勤檢察官偵查時均明確供承有於上開時、地，依綽號「小張」之男子之指示運送第一級毒品海洛因予「小張」指定之姓名年籍不詳之人，並在向對方收取1千元後交付予「小張」，每運送1次海洛因，「小張」即給予伊2小包安非他命作為代價，為警查獲當日也是依「小張」指示，將扣案之海洛因2包運送至薇閣汽車旅館，惟尚未交付予「小張」指定之人即遭警查獲，連同為警查獲該次共計依「小張」指示運送3次海洛因等情綦詳，且前後相符一致，並無歧異，已如前述，被告事後否認其警詢、偵查自白之真實性，已堪質疑，且被告事後所辯伊係要載甲○○回龜山鄉住處才會經過薇閣汽車旅館云云，復核與證人甲○○於審理時證述回其住處不會經過薇閣汽車旅館等語（見本院97年3月11日審判筆錄第5頁）相齟齬，其此部所辯即非可採。再證人即查獲本案及為被告製作筆錄之夏忠遠、張詠程、丁○○○○○於本院審理時復均到庭結證稱制作筆錄時被告精神狀態很好，並無提藥之情形等語詳確（見本院97年3月11日、4月8日審判筆錄）， 佐以 被告於96年6月21日晚間9時40分許為警查獲後，因被告表示很累不願作筆錄，警方即停止製作筆錄，將被告提解至拘留室休息，延至翌日（6月22日）上午9時53分許，始對被告詢問製作筆錄，並據證人廖振安、張詠程證述在卷，上情亦為被告所不爭執，復有被告之警詢筆錄記載可證，基此，被告自為警查獲後至製作筆錄時已經過相當時間得以充分休息，被告指稱伊在警詢及偵查時均在提藥很難過云云，亦顯悖離事理。而況被告之心理層面本非旁人所得探究，其是否有因提藥而自行亂編犯行，實非無疑，更遑論被告戊○○乃一成年人智識程度非低，應知運輸毒品為重罪，怎可能胡亂編造不利於己之供述，而陷己難脫運輸毒品重罪之干係。不惟如此，被告在突經警查獲並詢問為何事前往薇閣賓館及扣案海洛因及安非他命是何來等事項，較少權衡利害關係之際，毅然供述如上，且對於如何依綽號「小張」之指示運輸毒品海洛因之時間、地點、每次運輸毒品所獲取之代價等細節均詳述一致，復於偵查時猶為相同於警詢筆錄內容之供述，且自始至終未主張其前開關於依綽號「小張」男子之指示運輸第一級毒品海洛因之自白係出於警員所施強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，在在足徵被告戊○○於警詢及偵查時所為依「小張」指示運輸毒品海洛因之供述與事實確屬相符，自較其事後於本院審理時已思規避刑責之詞較為可信。其前揭所辯各節，核係避就之詞，洵無足取。
㈢綜上各節，參互印證，被告所為上述否認犯罪之辯解，均無
足採，其於警詢及偵查時不利於己之自白確與事實相符，值堪信實。所犯運輸第一級毒品海洛因乙情事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、按所謂運輸，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種。又運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運輸目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第5426號、92年度台上字第3096號判決意旨參照）。查本件被告戊○○依該綽號「小張」之指示，先後至桃園市○○路、復興路口某電玩店，自「小張」處取得第一級毒品海洛因2包後，隨即將海洛因分別實施運送至「小張」指定之地點桃園市○○路附近某市場、桃園市○○街附近及薇閣汽車旅館前交付予「小張」指定收受之人，其中至薇閣汽車旅館該次雖尚未將海洛因完成交付即為警查獲，惟該次既已著手起運，該次之運輸行為即告既遂，不因未達終極目的而異，是以並不影響該次運輸行為既遂之認定。是核被告戊○○3次依綽號「小張」之指示運送毒品海洛因所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪。被告各次持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告與前述姓名年籍不詳綽號「小張」之成年男子間就前揭犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。次按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定其數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年度台上字第4762號判決意旨參照）。查行為人多次運輸毒品之行為，未必皆出於行為人之1個犯意決定，且觀諸毒品危害防制條例第
4條第1項運輸第一級毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故有關運輸毒品之罪，難認係集合犯之罪，是被告所犯上開3次運輸第一級毒品罪，犯意各別，應分論併罰。再查被告前揭運輸第一級毒品海洛因予不特定人3次，各次所運輸之毒品海洛因數量尚微（此由被告為警查獲該次扣案之海洛因毛重僅0.52克應可推知），因一時貪念為獲免費施用微量安非他命而答應幫「小張」運送毒品，所圖得之利益非鉅而誤觸重典，被告所為之手段與動輒自國外運輸數量達數千公克以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，惡性尚非重大不赦，若處以毒品危害防制條例第4條第
1項所規定之法定最低本刑無期徒刑仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，爰就被告前揭3次運輸第一級毒品罪均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。審酌被告運輸毒品之次數3次，數量及所得非多，其惡性尚與大量走私進口毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，併其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，兼衡被告犯後一度坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、扣案之第一級毒品海洛因2包（合計毛重0.52克，取樣0.02
0克鑑析用罄，餘0.1038克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於被告第3次運輸毒品罪名項下併予沒收銷燬之；扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（合計毛重0.8克，取樣0.018克鑑析用罄，餘0.782克），雖係被告第3次依「小張」之指示運輸毒品海洛因所得之代價，已如前述，惟亦係查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併於被告第3次運輸毒品罪名項下宣告沒收銷燬之。又扣案之包裹前述毒品海洛因及甲基安非他命之分裝袋各2只，均具有防止毒品裸露、潮濕並便於運輸、攜帶之物，分屬共犯「小張」之男子所有之物及被告運輸毒品所得之物，業據被告供陳明確，且與扣案之海洛因及甲基安非他命並無不可析離而無法個別宣告沒收之情事，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，而上開物品既已經扣案，事理上即無一部或全部不能沒收之虞，自無庸依同條項規定諭知「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額」之必要。至被告前2次運輸之第一級毒品海洛因，重量不詳，且均未扣案，迄今已逾相當時日，應已遭施用完畢而不復存在，而被告前2次運輸毒品所得之代價安非他命，業經被告施用完畢，亦據被告陳述在卷，以上毒品均已不復存在，本院自無從為沒收之諭知。另扣案之分裝袋2個、玻璃球3個、玻璃管2支、橡皮管2條、吸管勺子2支、吸管3支、1號規格袋1個、銼刀1支，雖屬被告所有，惟並無證據足資認定與被告犯本件運輸第一級毒品犯罪有所關連，且非違禁物，爰均不於本案為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國97年5月7日
刑事第七庭審判長法官蕭世昌
法官連雅婷法官林惠霞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官陳恩如中華民國97年5月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。