臺灣士林地方法院90年度重訴字第649號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院90年重訴字第649號民事判決

裁判日期：民國91年09月12日

裁判案由：給付和解金

臺灣士林地方法院民事判決九十年度重訴字第六四九號
原告台灣土地開發信託投資股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○法定代理人乙○○右當事人間請求給付和解金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹億玖仟柒佰玖拾貳萬陸仟零陸拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之十九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣陸仟陸佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹億玖仟柒佰玖拾貳萬陸仟零陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣一億九千七百九十二萬六千零六十七元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡請准原告提供擔保宣告假執行。
二、陳述：㈠被告於民國六十二年至六十五年間，分多筆陸續向原告借款，旋因其財務發生困
難，迭經原告催討未獲清償。雙方各於七十六年十二月十七日簽立清償債務之和解協議書（以下稱和解協議書）、於七十七年六月二十一日簽立和解契約書（以下稱和解契約書，此次約定保留和解協議書之內容列為契約內容之一部）。約明被告自和解協議書簽訂後，依該約定繼續按期清償本金債務，另就利息及違約金部分，雙方於和解協議書第八條約定：「倘被告依約如期償還者，原告同意不再請求利息及違約金等名目之款項，惟一旦被告未履行本金之清償時，原告得請求加計前欠至清償日指之全部利息、違約金」，詎被告竟自八十七年十月一日起即未清償本金，迄今尚有一億五千九百四十萬三千五百四十六元之本金未清償。
㈡依據上開和解協議書第八條約定，原告得依法請求前欠利息及違約金之條件因而
成就，且依據和解契約書第二條約定，如有一期不履行，視為全部到期，是原告自得依約請求該項和解金額之給付，而總計自六十七年一月一日起（即被告於訂立和解協議書前已發生未繳款日）迄八十七年九月三十日（即被告於訂立和解協議書後中斷未清償本金之始日）間之前欠利息及違約金，合計為一億九千七百九十二萬六千零六十七元（八十七年十月一日後之利息等款項原告將另訴請求）。㈢依據和解契約書第一條規定，乃以兩造所簽立之和解協議書為主體成立成立和解
，並約定被告於和解協議書成立後，如有違反原告之權益時，原告得保留一切協議書之權利。今被告就八十七年十月一日起按月應償還原告之金額未為給付，已違反和解協議書第五條之約定，即有違反原告權益之情事，依上開和解契約書第一條之約定，原告自得行使和解協議書所約定之權利，是原告無論依據和解協議書或和解契約書均得為本件之請求。
㈣本件從系爭和解協議書第五條約明被告應分期償還之金額，並約定以土地、建物
設定第一順位抵押權擔保，而原借貸於成立和解前並無約定以土地設定擔保，及從和解協議書第八條約定內容等觀之，本件系爭和解協議書所達成之和解，乃具有創設性和解之效力，其請求權時效應為十五年。
㈤至和解協議書附件之土地價款償還明細表，與協議書第五條約定之內容無關，而
係與協議書第一條之約定相關，且僅供參考之用，該部分之實際約定內容，仍應以和解協議書第一條所載內容為準，蓋系爭明細表計算本利和，係以七十七年五月三十一日為準，而非如和解協議書第一條所定計算至土地辦妥產權移轉登記予被告之日為準，是有關和解契約書第二條所載十五年償還計畫並非指該明細表，而係指和解協議書第五條之內容。
㈥系爭和解協議書第五條雖約定：被告應清償之貸款原告同意免息，自完成商會和
解成立日起屆滿一年當日開始分十五年償還‧‧‧。惟於同協議書第八條則約定：被告應清償原告之積欠貸款，倘依照本協議第五條如期清償，原告同意嗣後不得再請求利息、違約金等名目，惟一旦被告未履行債務時，原告自得依法請求加計前欠至清償日止之全部利息、違約金，被告絕不得異議。今被告就八十七年十月一日起按月應償還原告之金額未為給付，依前述和解協議書第八條之約定，原告自得依法請求加計前欠至清償日止之全部利息、違約金，即包括簽訂和解協議書前被告積欠之利息違約金在內，且就被告依和解協議書已清償貸款金額部分之前欠利息、違約金，並非如被告所辯稱僅得請求限於自八十七年十月起算至九十年十一月提起本訴之日止之利息、違約金。至有關於利息部分，原告僅依法定利率即年利率百分之五請求。而被告於訂立和解協議書前，係自六十七年一月一日起未依約清償債務，原告請求被告給付自六十七年一月一日起前欠之利息、違約金要無不合。
㈦至有關於時效之起算，依據民法第一百二十條規定，係自請求權得行使時起算，
本件被告自八十七年十月一日起按月應償還之金額未為給付，原告即得依和解協議書第八條約定請求加計前欠至清償日止之全部利息、違約金，時效亦應自八十七年十月一日起算，而無論本件和解係創設性和解或確認性和解，即無論請求權時效為十五年或五年，本件原告請求權自得行使之日起算迄今僅三年餘，時效均未罹於消滅。
㈧又向銀前業者貸款必有利息及違約金之約定，為周知之事實，本件依據和解協議
書第八條、承諾書、約定書、借據之約定觀之，亦可得證。而被告向原告借款當時，銀行業者之放款利率均高於年息百分之十，此亦有六十九年一月份之金融統計月報附卷可參，是本件原告起訴僅請求被告按年利率百分之五計算之利息，並未超過或有何不合法之處。至違約金部分依據借據記載，本息遲延逾期在六個月以內時，每月按本金金額照原貸款利率百分之十加付，逾期超過六個月時照上項標準加倍計付，是原告就違約金部分請求逾期在六個月以內部分，按照年息百分之五之一成、逾期超過六個月部分按上開利息二成計算，亦無超過或不合法之處。此依據民法第二百三十三條規定並參照最高法院二十二年度上字第二五三六號判例意旨，均應為同此之認定。
㈨被告原積欠原告之金額為二億一千一百八十四萬三千三百八十一元，乃經兩造確
認、經二位律師見證，並載明於和解協議書第二條，而被告迄今尚欠本金為一億五千九百四十萬三千五百四十六元，亦為被告於言詞辯論時所自認，其嗣後所為爭執，不能認為可採。況被告於九十一年二月五日所提答辯狀中，亦載明其已清償之總金額為五千二百四十三萬九千八百三十五元，則以上開二億一千一百八十四萬三千三百八十一元扣除五千二百四十三萬九千八百三十五元，被告迄未清償之貸款本金為一億五千九百四十萬三千五百四十六元，核與所為上開自認事實相符，此部分依據民事訴訟法第二百七十九條第一項之規定，原告已無庸再行舉證。
㈩嗣被告復辯稱已經清償金額為六千四百四十四萬元云云，然依據上開和解協議書
第五條載明：自完成商會和解成立日起屆滿一年當日開始分十五年償還。而本件商會和解係於七十七年六月二十一日，則屆滿一年之日為七十八年六月二十一日起算，被告上開所謂清償金額之計算係自七十七年六月起算顯然有誤，且與前述答辯狀自承之金額不符，是其此部分爭執為不可採。
被告所提出原告公司寄發予被告之對帳單，其上雖記載金額為六千二百七十一萬
五千一百二十三元，然此並非和解協議書所載貸款經被告清償後之餘額，而僅係被告積欠原告金額之一部份，當時對帳單如此記載，僅係因原告公司電腦作業尚未進行資料更新，以致未將原告公司轉列為呆帳之一億四千八百四十五萬九千三百八十一元列入併計，而另加計被告他筆欠款一千七百二十七萬九百五十八元計算所得。況被告當時亦未於收到該對帳單後一週內與原告確認核對，亦未將回函寄回原告公司，且其此部分爭執與前開自認本金金額亦有未合，是其辯稱欠款本金僅六千二百七十一萬五千一百二十三元為不能採取。
原告公司董事會雖曾就被告公司申請以其出租予第三人之租金，自協議成立之日
起至九十三年一月底止，按月繳交一百五十萬元，並撤回擔保品之強制執行之議案，於九十年六月二十六日決議「原則同意通過」，但此僅為原告內部之會議記錄，並非對被告所為意思表示，尚不得據此即謂原告已向被告表示同意緩期清償。況該次決議亦同時決議就相關問題再另行研議，是並非定案，且亦無同意被告緩期清償之內容，而嗣後兩造並未達成緩期清償之協議，是原告提起本件訴訟乃依法所為，並無違反誠信之情事。
三、證據：提出和解協議書、和解契約書、承諾書、約定書、借據、六十九年一月金融統計月報表原告公司董事及監察人第二十五次會議記錄、原告公司九十年七月六日函、交通銀行定其質押放款借據、原告公司六十五年十二月三十一日函、海關進口稅捐貨物稅及滯報費繳納證、國庫專戶存款收款書等影本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。
㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠兩造於七十六年十二月十七日簽立和解協議書，依該協議書第五條約定，原告同
意被告免息清償系爭貸款所欠催收款餘額，而迄至八十七年十月止，被告共清償五千二百四十三萬九千八百三十五元，而被告積欠原告之本金為一億五千九百四十萬三千五百四十六元。
㈡本件和解協議書係兩造於七十六年十二月十七日簽訂，揆其真意，自七十七年起
，被告即得依約免息清償貸款，至八十七年十月止，被告已秉承誠信原則如期清償，從未有積欠之事，縱有退票，原告亦均同意延期，各該票款先後皆兌現無誤，則兩造既和解協議自七十七年起免息，且前復經原告公司董事會決議同意被告緩期清償，詎本件原告起訴請求被告給付自六十七年一月一日起算之利息、違約金，實難謂當，且不符誠實信用及公平原則，況和解協議書內並未載明約定計算利息及違約金利率若干，原告片面主張亦非可採。
㈢兩造所簽訂之系爭和解協議書第二條末段雖記載：貸款所欠催收款帳面餘額二億
一千一百八十四萬三千三百八十一元云云，然原告於九十一年五月三日準備書狀所提出之被告貸款借據九紙，總計金額為一億六千萬元（嗣後又於答辯狀中陳稱合計僅有九千五百六十萬元，應係誤繕所致），兩者相差五千一百八十四萬三千三百八十一元，則前開差額顯屬借貸之利息，此參照兩造所簽訂和解協議書第一條、第二條約定之內容，亦可知該金額必含有利息在內，原告提起本訴請求被告給付一億九千七百九十二萬六千六十七元，洵無足採。
㈣況和解協議書第五條已約定原告同意免息，另兩造於七十七年六月二十一日簽訂
之和解契約書，復以該和解協議書為主體，而被告並依誠信原則，按和解協議書及和解契約書所約定之十五年償還計畫，自七十七年六月起按月償還至八十七年十月止，總計償還金額為六千四百四十四萬元，則依原告所提出貸款金額一億六千萬元計算，被告僅餘九千五百六十萬元未清償，況上揭和解協議書第五條約定，揆其真意，乃自七十七年起至九十二年止共計十五年，原告同意免息償還，即該協議書至九十二年六月前繼續有效（嗣後改稱係自七十八年起分十五年免息清償，該協議書效力應至九十三年止），而原告亦不否認系爭和解協議並無解約或無效之情事，則被告依約自得免息償還。
㈤至和解協議書第八條後段固明訂：一旦被告未履行債務時，原告自得依法請求加
計前欠至清償日止之全部利息、違約金，被告不得異議。惟本件被告依約自七十七年六月起至八十七年十月免息清償六千四百四十四萬元，原告未曾提出任何異議，詎本件原告主張本件和解金額計算係自六十七年一月一日（即被告於訂立和解協議書前已發生未繳款日）起算，顯無理由。況且被告縱有借款尚未清償，仍應自八十七年十月起算至原告九十年十一月提起本訴之日止，乃屬所謂加計前欠之全部利息、違約金，方屬合理，蓋兩造自六十七年一月一日至七十七年六月尚未達成和解協議，焉有請求加計前欠全部利息之理，原告空言主張要屬無據。
㈥縱認為本件原告得請求和解金之給付，係包括自六十七年一月一日起至八十七年
九月三十日間之前欠利息及違約金，惟依據民法第一百二十六條之規定，亦已逾五年之消滅時效，即屬不能准許。而原告雖主張本件和解具有創設效力，故其時效應按十五年計算云云，然依據最高法院七十七年十一月一日七十七年度第十九次民事庭會議決議之見解，本件兩造係以原來明確之借貸法律關係而成立和解，應僅有認定之效力，是其主張請求權時效為十五年，不能認為可採。
㈦原告雖主張被告積欠未償本金為一億五千九百四十萬三千五百四十六元，然原告
於八十九年七月三十一日寄交被告之對帳單，則明載：截至八十九年七月二十八日止被告向原告公司授信金額為六千二百七十一萬五千一百二十三元，是原告所為主張前後不符，應由被告提出計算書以明之。
三、證據：提出對帳單影本為證。理由
一、原告起訴主張：被告於六十二年至六十五年間，分多筆陸續向原告借款，雙方先後於七十六年十二月十七日簽立和解協議書、於七十七年六月二十一日簽立和解契約書，並於和解契約書第一條約明以和解協議書之內容為主體。而和解協議書中約明被告自商會和解成立之日起屆滿一年開始，分十五年按期清償本金債務，另就利息及違約金部分，雙方於和解協議書第八條約定：「倘被告依約如期償還者，原告同意不再請求利息及違約金等名目之款項，惟一旦被告未履行本金之清償時，原告得請求加計前欠至清償日指之全部利息、違約金」，詎被告竟自八十七年十月一日起即未清償本金，迄今尚有一億五千九百四十萬三千五百四十六元之本金尚未清償。依據上開和解協議書第八條約定，原告得依法請求前欠利息及違約金之條件因而成就，且依據和解契約書第二條約定，如有一期不履行，視為全部到期，是原告自得依約請求該項和解金額之給付，而總計自六十七年一月一日起（即被告於訂立和解協議書前已發生未繳款日）迄至八十七年九月三十日（即被告於訂立和解協議書後未依約清償本金之始日）間之前欠利息及違約金，連同本金合計為一億九千七百九十二萬六千零六十七元，爰依據和解契約書之約定請求被告給付和解金及法定遲延利息。
二、被告則以：兩造所簽訂之系爭和解協議書第二條末段雖記載：貸款所欠催收款帳面餘額二億一千一百八十四萬三千三百八十一元云云，然原告於九十一年五月三日準備書狀所提出之被告貸款借據九紙，總計金額為一億六千萬元（嗣後又辯稱合計僅有九千五百六十萬元），兩者相差五千一百八十四萬三千三百八十一元，則前開差額顯屬借貸之利息。再原告於八十九年七月三十一日寄交被告之對帳單，則明載：截至八十九年七月二十八日止被告向原告公司授信金額為六千二百七十一萬五千一百二十三元，是原告所為主張前後不符。況本件被告依約自七十七年六月起至八十七年十月免息清償六千四百四十四萬元，原告未曾提出任何異議，詎本件原告主張本件和解金額計算自六十七年一月一日（即被告於訂立和解協議書前已發生未繳款日）起算，顯無理由，並有違誠實信用及公平原則。且被告縱有借款尚未清償，仍應自八十七年十月起算至原告九十年十一月提起本訴之日止，乃屬所謂加計前欠之全部利息、違約金，方屬合理，蓋兩造自六十七年一月一日至七十七年六月尚未達成和解協議，當無請求加計前欠全部利息之理。縱認為本件原告得請求和解金之給付，係包括自六十七年一月一日起至八十七年九月三十日間之前欠利息及違約金，惟依據民法第一百二十六條之規定，亦已逾五年之消滅時效，即屬不能准許。而原告雖主張本件和解具有創設效力，故其時效應按十五年計算云云，然依據最高法院七十七年十一月一日七十七年度第十九次民事庭會議決議之見解，本件兩造係以原來明確之借貸法律關係而成立和解，應僅有認定之效力，是其主張請求權時效為十五年，不能認為可採，原告之訴應予駁回等語置辯。。
三、兩造先後於七十六年十二月十七日簽立和解協議書、於七十七年六月二十一日簽立和解契約書，其中於和解協議書第二條載明：本和解協議書自生效日起一個月內，乙方（指被告）應即提出商會和解之申請，並應於三個月內完成之‧‧‧其設定擔保金額包括‧‧‧及貸款所欠催收款帳面餘額000000000‧一０元‧‧‧。同協議書第五條約定：乙方應清償之貸款甲方同意免息，自完成商會和解成立日起屆滿一年當日開始分十五年償還，第一年至第三年每月償還金額為新台幣三十二萬元，自第四年至第六年每月償還新台幣四十六萬元，自第七年至第九年每月償還六十九萬元，第十年至第十二年每月償還新台幣九十二萬元，第十三年至第十五年每月償還三百五十八萬四千五百三十八元正之方式至全部清償完畢，由乙方一次開付全部分期清償金額之本票交付甲方（指原告）。第八條約定：乙方應清償甲方之積欠貸款，倘依照本協議第五條如期償還，甲方同意嗣後不得再請求利息、違約金等名目之款，惟一旦乙方未履行債務時，甲方自得依法請求加計前欠至清償日止之全部利息、違約金，乙方決不得異議。至和解契約書第一條則約定：依據債務人公司（指被告）於民國七十六年十二月十七日與台開公司所訂立之和解協議書為主體成立和解。同條文字並載明債務人在上開和解協議成立以後，如有違返台開（即原告）之權益時，台開公司得保留一切協議書之權利。同契約書第二條約定：照債務人所提和解十五年償還計畫通過，如有一期不履行，視為全部到期，該清償計畫自和解成立一年後開始償還。而被告嗣後依據上開和解之內容，按月逐期給付原告應清償之借款，迄至八十七年十月一日起始未依約繼續清償等情，為兩造所不爭執，且有和解協議書、和解契約書各一份附卷可按，均堪認為真實。
四、本件原告主張被告至今積欠之本金為一億五千九百四十萬三千五百四十六元，加計迄至八十七年九月三十日止之利息則為一億六千五百三十八萬一千一百七十八元，違約金逾期六個月以內部分為三十九萬八千五百零八元，逾期超過六個月部分違約金為三千二百一十四萬六千三百八十一元，而起訴請求被告給付一億九千七百九十二萬六千零六十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即九十年十一月三十日）按年息百分之五計算之利息等情。被告則以依據和解協議書之約定原告已同意被告免息償還，自不得再向被告請求利息、違約金，其所為主張已違反誠實信用及公平原則，且原告所主張本金數額不實，縱認為原告得請求利息、違約金，然其請求權亦已罹於時效等語置辯。是本件爭執要點闕在於：兩造間先後成立之和解其效力如何？被告積欠之本金數額為何？原告得否請求被告給付利息及違約金？如得請求，其數額若何及其請求權是否業已罹於時效？及原告所為請求是否違反誠實信用及公平原則等情。茲謹分敘如后：
㈠關於兩造間先後二次和解之效力：
⑴關於兩造間先後所成立之二次和解契約，本均屬合法、有效一節，兩造並無爭執
。而按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第七百三十六條、第七百三十七條定有明文。又和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。又和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步視為拋棄而消滅（最高法院五十七年台上字第二一八○號判例、八十四年度台上字第六二四號判決意旨參照）。本件兩造爭執之消費借貸、利息與違約金請求之法律關係，經兩造先於七十六年十二月十七日簽立和解協議書，並於該和解協議書中第二條、第五條、第六條、第七條、第八條、第九條等約定事項內約明和解之內容（該和解協議書中另包括關於兩造土地交易代墊保險費、訴訟費用等事項之和解），就此部分而言，揆之和解協議書之內容，乃仍本於兩造間原即存在之消費借貸法律關係，互相以免息及設定抵押權為擔保等條件達成之和解，性質上為認定性質，而非以其他法律關係或無因性債務約束取代原有法律關係而為和解。嗣兩造復於七十七年六月二十一日為商會和解，仍以上開和解協議之內容為其和解內容之一部，僅增被告定期限利益喪失及被告處分剩餘財產原告保有同意之權等二項約定，即就原有消費借貸再為認定性之和解。然就二次和解而言，均屬認定性和解固無疑義，惟依據上開最高法院判決意旨，僅債權人仍得本於原法律關係而為請求而已，和解契約當事人仍應受和解契約內容效力之拘束，並不得為相反之主張或請求。
⑵至兩造間所為商會和解，雖係依據破產法相關規定做成，然除破產法有特別規定
應優先適用外，仍具有民法上和解契約之效力，即仍有民法相關規定之適用。有疑問者，乃商會和解之成立，是否影響原和解協議之效力及存續，關於此一問題，參以系爭和解協議書第二條之約定：本和解協議書自生效起一個月內，乙方應即提出商會和解之申請，並應於三個月內完成之‧‧‧。第五條約定：乙方應清償貸款甲方同意免息，自完成商會和解成立日起屆滿一年當日開始分十五年償還‧‧‧。而和解契約書第一條即約定：依據債務人於民國七十六年十二月十七日與台開公司所訂立之和解協議書為主體成立和解‧‧‧。兩相對照，可知兩造自簽訂和解協議書時，即有另以商會和解進一步為雙方終局和解之合意，則兩造依據和解協議書約定另行做成商會和解時，應認為系爭和解契約書已經取代原和解協議書發生效力，而和解協議書則失其效力，是兩造間現所存續有效之和解契約，應係專指和解契約書而言，僅該和解契約書已將和解協議書之內容納入為和解內容之一部而已，尚不得認為兩造仍可依據和解協議書約定之內容互為主張或抗辯。本此，原告援引和解契約書所為兩造約定為本件請求之依據部分尚屬有據。而本件原告係本於商會和解之約定內容而為請求，亦不涉及破產法所訂應撤銷和解讓步之問題，併此敘明。
㈡關於被告未償本金之數額：
⑴本件原告主張被告尚未清償之本金為一億五千九百四十萬三千五百四十六元，係
以兩造所定和解契約書第一條約定為和解內容之和解協議書第二條後段所載「貸款所欠催收帳面餘額二億一千一百八十四萬三千三百八十一‧一０元」扣除被告自七十八年六月至八十七年九月所為給付之餘額為據。雖被告嗣後抗辯該本金餘額不實，然查上開原告所主張之被告已清償金額及積欠本金餘額，業經被告分別於答辯狀及本院言詞辯論時所自認（參見本院九十一年三月十二日言詞辯論筆錄），其嗣後對此復加爭執，然並未舉證證明其所為前開自認確與事實不符，而原告亦一再表示並不同意，則依據民事訴訟法第二百七十九條之規定，原告對此已無庸舉證，並應認原告此部分之主張為真實。而且依據上開和解契約約定之內容，兩造於成立商會和解當時，被告積欠未償之借款數額已經載明為二億一千一百八十四萬三千三百八十一‧一０元，本院亦不得為反於該約定之認定。
⑵況原告業已提出借據二十一紙、代償被告向交通銀行借款證明之交通銀行函件及
定期質押放款借據、代償稅捐之繳納證二紙、收款書三紙為證，凡此被告均不否認其真正，而上開借據合計被告借款之金額為二億一千零二十八萬九千五百七十六元，加計原告基於授信放款約定而代償及代墊之稅款合計一千二百七十三萬零二百三十一元，核亦已逾上開和解協議書所載金額，被告於自認後空言否認，要屬不能採取。
⑶至被告雖提出原告寄交被告之授信金額確認函，其上雖記載原告至八十九年七月
二十八日止授信予被告之金額為六千二百七十一萬五千一百二十三元，而該函件為原告所寄發固為原告所不爭執，然原告則主張該金額係因誤將轉列呆帳之金額略去並加計他項被告欠款金額所致等語。查該函件其原本之作用，即係在供確認所用，要非必為正確之數額，如有錯誤，仍應以實際金額為準，本件原告既已提出確實之借貸憑證已如前述，已堪認其主張為可採，被告憑此執辯，亦不能認為有據。至被告辯稱自七十七年六月起按月償還至八十七年十月止，總計償還金額為六千四百四十四萬元，然此不僅為原告所否認，且與被告於訴訟伊始自認清償之數額為五千二百四十三萬九千八百三十五元一節矛盾，被告對此亦未進一步舉證以實其說，是此部分辯解為不能採取。
㈢關於利息及違約金之請求：
⑴本件依據原告所提出之借據二十一紙之記載並參照卷附兩造所簽訂之約定書第一
條之約定，兩造借款約定之利率均為年息百分之十四，違約金部分則以「逾期在六個月以內時每月按本金金額照原貸利率百分之十加付，逾期超過六個月時照上項標準加倍給付」，此有借據、約定書在卷足稽，是原告主張兩造借款本有利息及違約金之約定一節，堪認為可採，則依據兩造原訂立之消費借貸契約，原告於被告遲延給付時本得依據上開約定請求給付利息與違約金要屬無疑。
⑵又依和解契約第一條、和解協議書第五條之約定，原告固同意被告免息並分期十
五年按月清償約定金額，然依為和解契約書約定內容一部之和解協議書第八條約定：「乙方應清償甲方之積欠貸款，倘依照本協議第五條如期償還，甲方同意嗣後不得再請求利息、違約金等名目之款，惟一旦乙方未履行債務時，甲方自得依法請求加計前欠至清償日止之全部利息、違約金，乙方決不得異議。」。按所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種條款。如附有停止條件者，必須於條件成就後發生效力。附有解除條件者，必須於條件成就後失其效力。本件依上開約定文義明顯可知當事人就原告對被告免息清償之讓步係附有解除條件，即以被告違反上開十五年分期清償約定為同意被告免息之解除條件，若被告違反約定，則解除條件成就，其免息清償之約定失其效力，原告仍得依原約定之內容向被告請求給付全部應付之利息、違約金。被告辯稱依據該約定，應解釋僅得請求自未依據和解契約書約定履行清償義務之日起之利息、違約金云云，要屬曲解該約定之真意，此從文義及整體和解協議之內容觀之實屬顯然，被告此部分辯解要非可採，原告主張依據和解契約書第一條、和解協議書第八條之約定向被告請求給付利息、違約金應認為有據。
⑶至被告另辯稱業經原告公司董事會決議緩期清償云云，然查依卷附原告公司董事
會決議內容觀之，原告固亦不否認該公司董事會確曾對於被告所另提之清償方式申請決議「原則同意」，惟該決議僅為原告公司內部討論事項之決定，並非對外所為之意思表示，對於兩造而言均不生任何約束之法律效果，被告執此抗辯，要不足採。
㈣關於時效之計算：
⑴第按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條定有明文。又民法
第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立。而承認不以明示為限，默示的承認，亦有承認之效力。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院五十年台上字第二八六八號判例、九十一年度台上字第七三○號意旨參照）。
⑵本件雖原告主張系爭和解契約乃屬創設性和解，是有關於包括利息、違約金等項目
在內之和解金請求權，其消滅時效應為十五年云云，因系爭和解契約係屬認定性和解，並未以他項法律關係取代原來兩造間之法律關係已如前述，即仍應按通常關於利息、違約金請求權定其消滅時效，故其主張利息、違約金請求權消滅時效均為十五年尚非可採，惟兩造於訂立和解契約時，被告明確承認原告對之有契約書所載金額之金錢債權，並於和解協議書第八條中約明如不依約履行，則原告得請求前欠全部利息、違約金，另復於嗣後簽訂和解契約時在為相同內容之約定，即對於原告之債權加以承認。其所為之上開承認，雖就當時業已罹於時效之部分利息，不生承認之效力及發生時效中斷之效果，但依據上揭最高法院判決意旨，仍生拋棄時效利益之效果，而恢復至時效完成前之狀態。其關於訂立和解契約前之利息、違約金，原已罹於時效消滅部分，因被告拋棄時效利益；其當時未罹於時效之利息與違約金請求權，則因被告之承認，均應依據民法第一百三十七條第一項規定重行起算。而本件依據和解契約書第一條、和解協議書第五條、第八條約定，原告對於被告免息之約定，係以被告未依約履行為解除條件已如前述，乃需俟條件成就時始得行使，即至八十七年十月一日被告確定未依約履行時始得行使，其消滅時效亦應自是時起算，而本件原告係於九十年十一月十九日起訴請求被告給付，自上開得請求時起算僅約三年二月，則無論是利息或違約金請求權，均尚未罹於時效，被告以時效消滅為抗辯，不能認為有理由。
㈤被告另辯稱被告自和解成立後已依約清償至八十七年九月，原告仍請求自六十七
年一月一日起算之利息、違約金，有違誠實信用原則及公平原則一節，經查本件原告依據兩造和解契約之約定而請求被告依消費借貸契約約定本應給付之利息、違約金，並未違反強制禁止規範，亦不涉及公序良俗之違反，原告於和解中以免除利息、違約金給付之讓步，換取被告依約清償之實踐，本即為對於被告之優惠，被告要不得以自己未依約履行導致上開條件成就，原告得依約請求給付之結果，推認原告行為有何違反誠實信用原則或有違公平之處，其此部分抗辯顯無理由。
五、原告依據上開和解契約之約定，得請求被告給付原約定之利息、違約金，並且本金部分依據和解契約書第二條之約定已喪失期限利益視為全部到期，原告自得為全部積欠利息及到期違約金之請求。再依據兩造消費借貸契約之約定，被告借款之利率為年利率百分之十四，違約金部分則為逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十計算，逾期在六個月以上部分，則按百分二十計算等情均如前述，而本件原告請求之利息利率及違約金，僅請求按年息百分五計算之利息並進一步為違約金請求計算之依據，且僅請求計算至八十七年九月三十日止，其所為請求，均在約定範圍以內，應認為有理由。則本件依據上開認定被告未償本金金額為一億五千九百四十萬三千五百四十六元為基礎，原告得請求之利息、違約金之數額各為：
㈠利息部分：一億六千五百三十八萬一千一百七十八元（即000000000×5％×
249／12＝000000000）。㈡違約金部分：
⑴逾期在六個月以內部分：三十九萬八千五百零八元（000000000×5％×6／12×10％＝398508）。
⑵逾期超過六個月以上部分：三千二百一十四萬六千三百八十一元（000000000×5％×242／12×20％＝00000000）。
㈢總計為：一億九千七百九十二萬六千零六十七元（000000000＋398508＋00000000＝000000000）。
六、至原告起訴請求被告給付遲延利息部分，本件原告起訴雖主張係請求給付和解金，惟系爭和解契約，係屬認定性和解已如前述，是所請求關於原消費借貸契約所定利息、違約金請求權，其性質並未因此轉換為其他法律關係之請求權，即仍不失為利息、違約金之性質，而依據民法第二百三十三條第二項規定：對於利息，無須支付遲延利息。是原告請求被告對於前欠利息部分另支付遲延利息，於法尚有未合。再關於違約金部分，我國民法固無關於違約金得否請求遲延利息之特別規定，然依學說見解則認為應依其性質定之（參見 孫森焱 著民法債偏總論下冊第五百四十二頁）。經查本件兩造違約金之約定，揆其性質，乃屬有遲延利息特別約定，即具有遲延利息之性質，而遲延利息仍屬利息之一種，有上開民法第二百三十三條之適用，是應認為本件違約金部分亦不得再請求遲延利息之給付，是原告請求關於上開利息、違約金自本件起訴狀繕本送達翌日起算之利息，於法不能謂合，應均予駁回。
七、本件原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，被告亦請求如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行，經核就其原告獲勝訴判決部分均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，各予以准許之。至於告其餘請求既應予駁回，其此部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。兩造其餘攻擊防禦方法於本案之判斷無影響，於茲不贅。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十一年九月十二日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法官蕭錫証右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年九月十七日~B法院書記官楊錫芬