裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第2000號刑事判決
裁判日期：民國107年03月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第2000號上訴人即被告 張鋒銘 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2040號中華民國106年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第17330號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張鋒銘前曾於民國100年4月1日，因施用第一、二級毒品案件，由臺灣南投地方法院以99年度訴字第823號分別判處有期徒刑6月、4月（均得易科罰金），應執有期徒刑9月（得易科罰金）確定；又於100年4月11日，因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以100年度訴字第115號判處有期徒刑1年，上訴後，於100年5月3日由本院以100年度上訴字第1082號駁回上訴確定， 前開 各刑期嗣復經臺灣南投地方法院以100年度審聲字第407號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，在監執行後，已於103年4月19日縮刑期滿執行完畢。其明知未經中央主管機關內政部之許可，不得非法持有槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定之具殺傷力之手槍及具殺傷力之制式子彈，且列管槍枝、子彈均為違禁物，詎於99年1月間，在臺中市西屯區某處，因積欠其債款之真實姓名、年籍均不詳、綽號「 阿中 」之成年男子（未經查獲），為清償上開債務而交付其具有殺傷力之制式半自動手槍1枝【槍枝管制編號0000000000號（有關起訴書及原判決誤繕為「00000000000」號之部分，由本院逕予更正）係口徑9mm制式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠17型，槍號為AEG091，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，含可供適用於上開手槍之金屬彈匣2個（均非制式手槍彈匣），前開制式半自動手槍1枝及金屬彈匣2個，均已扣案】，及具殺傷力之制式子彈22顆（均已扣案，係口徑9mm制式子彈，全部經鑑驗試射，均具有殺傷力。起訴書誤認為23顆，惟業經本院蒞庭檢察官更正為22顆），竟予以收受（起訴書誤認係綽號「阿中」之男子持以抵押借款），並自斯時起，未經許可，以為自己持有之意，將上開具殺傷力之制式半自動手槍1枝（含可供適用於上開手槍之金屬彈匣2個）及具殺傷力之制式子彈22顆，放置在其位於臺中市○○區○○路0段000巷00號之住處內而非法持有之（持有之初，無供犯罪之意圖）。迄106年6月28日凌晨0時25分許，其駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經臺中市○里區○○路2段與東明路口時，為巡邏員警 楊泱青 、 劉士豪 發現其後車燈損壞、且車速過快，乃尾隨在後，並於同日凌晨0時28分許，在臺中市○里區○○路○段與東榮路口加以攔查，於經其同意查看車內之過程中，先由楊泱青警員在其煙盒內起出疑似海洛因殘渣袋（其另所為於106年6月27日施用第一級毒品海洛因之犯行，已由臺灣臺中地方法院以106年度訴字第2571號判處有期徒刑1年，經上訴後，由本院以107年度上訴字第52號駁回上訴確定），乃告知將依法逮捕，經楊泱青警員詢問其有無其他非法物品時，其先行否認表示沒有，待楊泱青警員稱「我回去也是會再搜得更仔細」後，方改為假稱「我拿」，惟於其自放置在前開自小客車副駕駛座上之隨身攜帶之背包內取物時，為在旁之楊泱青警員發覺其行為有異、加以制止，並要求其放手、由警方拿取即可時，並未聽從警方之勸阻而仍執意持續自前開背包內取物之動作，且與楊泱青警員發生激烈拉扯，於警方據此等其已顯現出之與警方對抗、肢體衝突等客觀情狀、事證，秉於長期辦案之經驗，已行合理懷疑其所持有之上開背包內應有足以立即危害員警生命、身體之包含具殺傷力之槍、彈在內之物，而詢問其是否要拿取槍枝時，其猶大聲否認稱「沒有」而刻意隱瞞其上揭背包內有所持有具殺傷力之槍枝、子彈之違禁物，迨由劉士豪警員將其上銬及取出背包檢查時，其見警方已據上開事證強烈合理懷疑其涉有非法持有槍彈之犯罪嫌疑、且其已無從逃脫後，方自白其前開背包內有前揭所持有之槍枝、子彈，經警方在其前揭背包內起獲前開具殺傷力之制式半自動手槍1枝（含可供適用於上開手槍之金屬彈匣2個）及制式子彈22顆扣案而查獲。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關，本案查扣之槍枝及子彈等物，分別於偵查中及原審法院經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此出具之106年8月21日刑鑑字第1060066543號鑑定書及106年9月5日刑鑑字第1060087075號函覆之鑑定結果（見原審卷第32至34頁、第43頁），均為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，自均具有證據能力。而被告張鋒銘（下稱被告）上訴意旨雖曾指稱：本案內政政警政署刑事警察局之鑑定方法似過於草率，僅以扣案子彈是否能夠擊發及發射動能是否足夠為判斷扣案子彈有無殺傷力，準此，子彈之鑑定有無殺傷力應以其穿透力及發射動能之多寡為據，焉可逕以「均經試射及均可擊發」據為認定係具殺傷力，自不能僅因扣案之手槍1枝為制式手槍，僅憑上開鑑定報告據為不利於被告之認定云云，而對上開子彈鑑定方法有所疑義（見本院卷第11頁）；然有關內政部警政署刑事警察局對於子彈之鑑定，係採用「試射法」，即檢視子彈外觀、結構是否完整，若外觀結構完整，則依程序分類後，以該局「子彈試射設備」進行試射，以一厚0.65mm監測板（鋁板）檢測，若子彈試射擊發後之彈頭（丸）可完全穿透該監測板，則於鑑定結果上載明「可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局107年1月11日刑鑑字第1070000796號函文1件（見本院卷第49頁）在卷可憑，被告前開所述，容係對該局鑑定方法之未解，並不影響於上開鑑定內容之證據能力，附此敘明。
（二）復按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第58頁），且由本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第104頁至第117頁反面），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭非法持有具殺傷力之制式半自動手槍1枝及具殺傷力之制式子彈22顆之犯行均坦承不諱（見本院卷第108頁正、反面），惟仍就查獲之過程爭執伊有自首而辯稱：警方係因其涉犯毒品危害防制條例而將其逮捕，並非槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌，雖證人楊泱青警員於原審證稱據其擔任警職20餘年之客觀經驗判斷，被告動作有異，應非拿取普通刀械或毒品，研判係槍枝等語，但一般人拿取普通刀械或毒品與拿取槍枝之間，究竟有何動作上之差異，證人楊泱青警員並未具體說明；縱認其證詞為真，衡情亦僅是證人楊泱青警員擔任警職之經驗進行推測，本於楊泱青警員為保護自身執勤安全，而採取較為保守、穩當之做法，雖伊攜帶之背包果真藏有槍、彈，乃證人楊泱青警員之推測與事實巧合而已，再伊經劉士豪警員壓制並上銬後，此時楊泱青警員手拿背包再次詢問伊是否有槍枝時，伊已自首坦承，在此之前，難認警方對伊非法持有槍彈已有確切、合理可疑之根據，兼以楊泱青警員於伊坦承持有槍彈前，仍詢問背包內是否有槍枝，且未告知伊涉有槍砲案件之罪名，可見楊泱青警員僅處於推測階段，伊應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、刑法第62條前段規定之適用等語。本院查：
（一）有關本院認定被告有上揭非法持有具殺傷力之制式半自動手槍1枝（含可供適用於上開手槍之金屬彈匣2個）及具殺傷力制式子彈22顆所憑之證據及說明：
1、前開被告於99年1月間，在臺中市西屯區某處，因積欠其債款之綽號「阿中」之成年男子，為清償上開債務而交付其具有殺傷力之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，係口徑9mm制式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠17型，槍號為AEG091，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，含可供適用於上開手槍之金屬彈匣2個）、具殺傷力之子彈22顆（均係口徑9mm制式子彈，均經鑑驗試射，均具殺傷力），竟予以收受，並自斯時起，未經許可，以為自己持有之意，將上開具殺傷力之改造手槍1枝（含可供適用於上開手槍之彈匣2個）及具殺傷力之子彈22顆，放置在其位於臺中市○○區○○路0段000巷00號之住處內而非法持有之（持有之初無供犯罪之意圖），迄106年6月28日凌晨經起獲上揭具殺傷力之制式半自動手槍1枝（含可供適用於上開手槍之金屬彈匣2個）及具殺傷力之制式子彈22顆等物扣案等情，已據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第108頁正、反面），且有內政部警政署刑事警察局106年8月21日刑鑑字第1060066543號鑑定書及106年9月5日刑鑑字第1060087075號函覆之鑑定結果（見原審卷第32至34頁、第43頁）在卷可憑，復有上開具殺傷力之制式半自動手槍1枝（含可供適用於上開手槍之金屬彈匣2個）、制式子彈22顆扣案可佐，足認被告前開自白與事實相符而為可信。
2、被告於警詢、偵訊固曾供稱上開扣案之制式半自動手槍1枝（含可供適用於上開手槍之金屬彈匣2個）及制式子彈22顆，係伊所購得（見偵卷第18頁反面、第44頁反面），然被告於偵查中同時供稱：「當時是因為他〈註：指綽號『阿中』之人〉欠我錢，像用抵債方式抵給我」等語（見偵卷第43頁），並經被告於本院審理時詳加解釋供承：伊之前說扣案制式半自動手槍1枝（含可供適用於上開手槍之彈匣2個）及制式子彈22顆，係向綽號「阿中」之男子買的，是指因綽號「阿中」之男子欠伊錢，沒有辦法還，才在99年1月間將前開物品交給伊用以清償債務等語（見本院卷第108頁反面）。本院酌以被告於本院審理時已就其歷次之供述真意詳加解釋，應以被告於本院審理時詳加說明之供述較為可採。是依被告於本院審理所述，足認被告係因綽號「阿中」之男子為清償欠債，始交付上開具殺傷力之制式半自動手槍1枝（含金屬彈匣2個）、制式子彈22顆，用以清償積欠被告之債務。故而，被告係為自己持有上開具殺傷力之制式半自動手槍1枝（含可供適用於上開手槍之金屬彈匣2個）及具殺傷力之制式子彈22顆，足為認定；起訴書誤認上開扣案之槍、彈，係綽號「阿中」之男子持以向被告抵押借款，有所誤會，應予更正。
3、扣案之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），經送鑑定後，認係口徑9mm制式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠17型，槍號AEG091，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用等情，有內政部警政署刑事警察局106年8月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見原審卷第32至34頁）在卷可稽。又被告堅稱扣案之彈匣2個，係99年1月間綽號「阿中」之男子為清償債務而連同扣案之制式半自動手槍1枝及制式子彈22顆一同交付，前開扣案之彈匣2個均可適用於上開扣案之制式半自動手槍1枝等語。而前開扣案之彈匣2個，依上開內政部警政署刑事警察局106年8月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書認均係金屬彈匣（見原審卷第32至34頁），而該扣案之金屬彈匣2個，因有可能為一般市售不具殺傷力之模擬槍之彈匣，固難認屬內政部86年11月24日(86)台內警字第0000000號公告之槍枝主要組成零件，有內政部107年1月31日內授警字第1070870286號函文1件（見本院卷第80頁）在卷可參，惟並不妨害於扣案之金屬彈匣2個可否適用於扣案制式半自動手槍1枝適用之認定，且經本院將本案扣案之制式半自動手槍1枝及金屬彈匣2個，送請同局實際組裝操作之結果，認扣案之金屬彈匣2個，確可適用於本案之扣案制式半自動手槍1枝，有內政部警政署刑事警察局107年3月6日刑鑑字第1070016814號函文1份（見本院卷第100頁）在卷可憑。是被告辯稱扣案之金屬彈匣2個，係為供扣案制式半自動手槍1枝之用而屬該手槍之一部分等語，足為採信。檢察官起訴書就被告非法持有制式半自動手槍1枝之範圍，漏未記載含有可適用上開手槍之扣案金屬彈匣2個，有所未合，此部分事實應予擴張補充。
4、被告為警查獲時，固起獲子彈共計25顆扣案，此據被告供明在卷。惟上開扣案子彈於偵查中經送鑑定之結果，經採樣13顆試射之結果，其中2顆雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具有殺傷力；其餘11顆則均可擊發，均認具殺傷力等情，有前開內政部警政署刑事警察局106年8月21日刑鑑字第1060066543號鑑定書1份（見原審卷第32至34頁）在卷可憑；又經原審法院將扣案其餘未經試射之子彈12顆，再送同局鑑定試射之結果，其中11顆均可擊發而均具殺傷力，另1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局106年9月5日刑鑑字第1060087075號函文1件（見原審卷第43頁）在卷可考。依上開鑑定結果，可認扣案具殺傷力之子彈共計有22顆，檢察官起訴書認被告非法持有之具殺傷力之制式子彈合計為23顆（參見起訴書證據並所犯法條欄三中不另為不起訴處分所載），容有誤會，且業經本院蒞庭檢察官於本院審理時更正被告非法持有具殺傷力之制式子彈數量為22顆，並經被告當庭表示對於檢察官前開更正並無意見（見本院卷第108頁正、反面），併此敘明。至被告上訴意旨固曾辯稱：本案內政政警政署刑事警察局之鑑定方法似過於草率，僅以扣案子彈是否能夠擊發及發射動能是否足夠為判斷扣案子彈有無殺傷力，準此，子彈之鑑定有無殺傷力應以其穿透力及發射動能之多寡為據，焉可逕以「均經試射及均可擊發」據為認定係具殺傷力，自不能僅因扣案之手槍1枝為制式手槍，僅憑上開鑑定報告據為不利於被告之認定云云；惟有關內政部警政署刑事警察局對於子彈之鑑定，係採用「試射法」，即檢視子彈外觀、結構是否完整，若外觀結構完整，則依程序分類後，以該局「子彈試射設備」進行試射，以一厚0.65mm監測板（鋁板）檢測，若子彈試射擊發後之彈頭（丸）可完全穿透該監測板，則於鑑定結果上載明「可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局107年1月11日刑鑑字第1070000796號函文1件（見本院卷第49頁）在卷可憑，被告前開上訴理由所述，容係對該局鑑定方法之未解，並非可採。而被告於本院審理時已坦認伊有上開非法持有具殺傷力之制式子彈22顆之犯行，並未再就前開上訴理由主張爭執（見本院卷第108頁正、反面），附此敘明。
5、基上所述，被告自 白伊 有前開非法持有具殺傷力之制式半自動手槍1枝（含可供適用於上開手槍之彈匣2個）及具殺傷力之制式子彈22顆犯行等語，足為採信。
（二）被告固執前詞主張伊有自首云云。惟查：
1、本院於107年2月27日準備程序當庭勘驗查獲警方提供之密錄器錄影光碟，依勘驗結果（見原審卷第89至93頁）所示，錄影畫面中依序出現3人，其中配戴密錄器警員以「警員Ａ」稱之，另一名警員以「警員Ｂ」稱之，受盤查之人以「嫌疑人」稱之。錄影畫面有影像、有聲音。錄影內容及對話情形如下：
⑴「00：41：20至00：41：50」：
【警員Ｂ與嫌疑人對話自00：41：44開始，聲音很小聲】警員Ｂ：看一下好嗎？你怎麼開那麼快？嫌疑人：…【不清楚】警員Ｂ：蛤？（警車正在行駛中，依序出現喇叭聲及警報聲，不久警車停止，向前方車輛播報：『好，麻煩停車，熄火』等語，隨後警員Ｂ先從駕駛座下車，警員Ａ再從副駕駛座下車，先後前往盤查前方車牌號碼0000-00自用小客車【下稱系爭車輛】）⑵「00：41：51至00：42：01」：
【警員Ｂ與嫌疑人對話自00：41：53開始，聲音很小聲】警員Ｂ：車主你本人嗎？嫌疑人：嘿，對對對。
（警員Ｂ站立在系爭車輛駕駛座旁與嫌疑人對談；警員Ａ手持手電筒自系爭車輛副駕駛座車窗往內一直照到前方擋風玻璃，並走向警員Ｂ身旁）⑶「00：42：02至00：46：44」：
警員Ａ：好手電筒給你。
警員Ｂ：我有我有…（警員Ｂ遞給警員Ａ嫌疑人交付的駕駛執照，由警員Ａ持電子儀器加以核對檢視）警員Ｂ：車內可以看一下嗎？嫌疑人：可以啊，可以啊。
（嫌疑人打開車門）警員Ｂ：人方便下車一下嗎？嫌疑人：來來…（嫌疑人下車，站立在一旁）警員Ｂ：看一下齁？嫌疑人：好，你看你看。
警員Ｂ：你看我檢查齁。
嫌疑人：嘿。
（警員Ｂ手持手電筒低頭蹲身檢查系爭車輛駕駛座下方）嫌疑人：沒有啦，剛剛要出門啦。
警員Ｂ：扶手我看一下齁。
嫌疑人：喔，好，我用給你看。
（嫌疑人低頭進入系爭車輛駕駛座，狀似協助打開駕駛座旁的扶手蓋供警員Ｂ翻看檢查）嫌疑人：嘿…那量胎壓的，嘿…（嫌疑人坐回駕駛座）警員Ｂ：你是否有抽煙？嫌疑人：煙，有啊。
警員Ｂ：看一下好嗎？嫌疑人：喔，好。
（嫌疑人拿出香煙盒供警員Ｂ持手電筒檢視）警員Ｂ：我看一下好嗎？嫌疑人：這邊啦。
警員Ｂ：來，這邊我看一下…等一下，等一下…我看一下。
嫌疑人：好，你看。
（嫌疑人持續手持香煙盒供警員Ｂ持手電筒檢視）警員Ｂ：這邊就有了，來…嫌疑人：啊？警員Ｂ：來來來，這邊你自己看，來。
（警員Ｂ右手持手電筒照向其左手拿著的香煙盒，提供給嫌疑人檢視）嫌疑人：好好。
警員Ｂ：來來，你自己講…嫌疑人：嘿嘿…警員Ｂ：來自己講這個是什麼東西？來…嫌疑人：那是藥啊。
警員Ｂ：好，什麼藥啊？嫌疑人：那是海洛因。
警員Ｂ：海洛因齁，來。
（警員Ｂ持續以右手持手電筒照向其左手拿著的香煙盒，提供給嫌疑人檢視）警員Ｂ：起來，來。
嫌疑人：好啦，我起來咩。
警員Ｂ：來來來，告訴他權利，來。我們這邊都有錄影齁，來。
嫌疑人：好好好。
（嫌疑人下車）警員Ａ：你先起來，你先起來…警員Ｂ：這邊齁，一包這邊啦齁。
嫌疑人：嘿嘿。
（警員Ｂ右手持手電筒照向其左手拿著的香煙盒，提供給嫌疑人檢視）警員Ａ：喔，你現在涉嫌…警員Ｂ：什麼大名，講…嫌疑人：張鋒銘。
警員Ａ：張鋒銘先生齁，你現在涉嫌毒品案齁，你可以保持沉默
，無須違背…可以調查有利的證據，可以選任辯護人，如為低收、中低，或是原住民，可以請求法律扶助齁…嫌疑人：嘿。
警員Ａ：啊你覺得警察對你逮捕有意見的話，可以聲請提審嫌疑人：沒有意見，沒有意見。
警員Ａ：嘿。
警員Ｂ：齁，這樣這些都有跟你講了齁？嫌疑人：嘿。
警員Ｂ：現在…警員Ａ：現在時間是106年…6月28號0點38分。
嫌疑人：嘿。
警員Ｂ：嘿，啊我們依法逮捕。
警員Ａ：依法逮捕喔…警員Ｂ：車內我…我再去看一下，等一下我現在…先叫支援，我
先拿…啊還有嗎，自己再拿出來！嫌疑人：沒有了啦。沒有了啦。
警員Ｂ：只有這個殘渣而已？嫌疑人：嘿。
（警員Ｂ手持殘渣袋供嫌疑人檢視）警員Ａ：啊，8號，801呼叫…警員Ｂ：不是啦，如果有，自己拿出來啦！嫌疑人：嘿，沒有、沒有。
警員Ｂ：啊？嫌疑人：沒有了啦。
警員Ｂ：真的都沒有了嗎？嫌疑人：沒有了、沒有了。
（嫌疑人搖頭）警員Ｂ：因為我回去也是會再搜得更仔細。
嫌疑人：好，好，好。
警員Ｂ：啊你如果有…嫌疑人：我拿，我拿…警員Ｂ：拿出來、拿出來，自己拿出來啦！（警員Ａ呼叫警力支援）嫌疑人：好，好。你不要抓那麼緊，我不會跑啦。
（嫌疑人坐回駕駛座）警員Ｂ：來拿，來拿，拿出來啦齁。不要跟我說拿槍枝呢！（嫌疑人開始翻動放在副駕駛座的背包；警員Ａ持續呼叫警力支援）嫌疑人：沒有啦。
（嫌疑人持續翻動放在副駕駛座的背包；警員Ａ持續呼叫警力支援）警員Ｂ：來來來…嫌疑人：不是啦，我拿咩…警員Ｂ：來來來…（警員Ｂ開始動手制止嫌疑人繼續翻動放在副駕駛座的背包）嫌疑人：我拿啦，喔…你怎麼這樣…警員Ｂ：你…起來…不要，不要，你起來…（警員Ａ持續呼叫警力支援；警員Ｂ亦持續動手制止嫌疑人繼續翻動放在副駕駛座的背包，且與嫌疑人發生拉扯；此時系爭車輛響起幾聲喇叭聲；警員Ａ持續呼叫警力支援）警員Ｂ：放…手放…嫌疑人：我拿啦，啊…警員Ｂ：你要拿槍枝嗎？嫌疑人：沒有啦。
（嫌疑人大聲否認）警員Ｂ：你放…我要上銬就好，先上銬…我搜身就好了。
嫌疑人：好啦…我拿…你手放開啦…警員Ｂ：放…手放…嫌疑人：你手放開…你手不要這樣子弄啦。
（警員Ｂ持續動手制止嫌疑人繼續翻動放在副駕駛座的背包，兩人間肢體拉扯更加激烈；警員Ａ持續呼叫警力支援）嫌疑人：拜託一下啦，好不好。喔。
警員Ｂ：上銬，上銬。
嫌疑人：我就沒有，你…警員Ｂ：快下車…嫌疑人：喔…警員Ｂ：先下車…嫌疑人：好啦，好啦。
警員Ｂ：插鑰匙！嫌疑人：沒有啦。我錀匙拿給你好不好？警員Ｂ：不用！（畫面持續晃動，系爭車輛又響起幾聲喇叭聲，此時嫌疑人已遭警員Ｂ壓制，警員Ａ手上則拿著手銬）嫌疑人：不要這樣子啦。
警員Ｂ：要拿槍枝的樣子！嫌疑人：沒有啦。
（嫌疑人大聲否認）警員Ｂ：你手又過去！放開喔…（警員Ａ從駕駛座跑向副駕駛座，協助警員Ｂ制伏嫌疑人，畫面因警員Ａ跑步產生晃動）嫌疑人：啊…警員Ｂ：上銬快一點。
嫌疑人：好啦，我跟你們走，好不好？警員Ｂ：放…（嫌疑人被警員Ｂ壓制，由警員Ａ上手銬）警員Ｂ：下車來…來…嫌疑人：唉，你不要這麼兇啦！警員Ｂ：來！嫌疑人：我就要配合啊，對不對？（嫌疑人被警員Ｂ拉下車）警員Ｂ：來來來，皮包拿過來那邊檢查。
（支援警力抵達現場，警員Ａ動手拿取嫌疑人置於車內副駕駛座上之背包）警員Ｂ：來…來來，拿過來檢查…裡面有東西啦！是不是槍枝？
自己講啦！嫌疑人：是啦。
（嫌疑人口氣明顯不悅）警員Ｂ：槍枝對否？嫌疑人：對啦。
（嫌疑人口氣明顯不悅）警員Ｂ：來來，打開來，要拿槍了呢！嫌疑人：我哪有要拿槍啦！警員Ｂ：沒有？來來…到場支援的某位警員：等一下，等一下，欸，密錄器有開嗎？警員Ｂ：我都有開，來來，看一下，來…嫌疑人：不要弄這樣子啦，有就有了，我就跟你講有就有了。
警員Ｂ：看我們檢查，來…嫌疑人：啊就有咩。
警員Ｂ：看我這邊來。
警員Ａ：幫我照燈，幫我照燈。
（警員Ａ將嫌疑人的背包打開後置於系爭車輛前蓋上，逐一拿出背包內放置的物品）嫌疑人：就一支槍啦。
警員Ａ：刀啊。
警員Ｂ：制式的嗎？嫌疑人：對啦。
警員Ｂ：什麼型式？嫌疑人：克拉克的啦！警員Ｂ：克拉克嗎？嫌疑人：嘿啦。
警員Ｂ：啊有幾粒？嫌疑人：有啦，25粒啦。
（警員Ａ於00：46：19至00：46：22從嫌疑人背包內拿出1個外型狀似襪子的袋子，並從袋子內取出1個彈匣置於系爭車輛前蓋上）警員Ｂ：25粒喔，…【不清楚】報一下來，再重報。
嫌疑人：不要抓的那麼緊好不好，我都跟你配合了，對否？需要
這樣子嗎？（警員Ａ再次通報勤務中心現場查獲槍枝及毒品，並請求支援）警員Ｂ：你剛剛沒有配合。
嫌疑人：我沒有啦喔！我只是這樣說我沒有配合？到場支援的某位警員：好，你就好好的說…來…嫌疑人：唉…甘嘸【台語，『難道沒有』之意】配合？不然要怎
樣配合？警員Ｂ：我跟你講齁，你的車子裡面還有沒有東西？嫌疑人：沒有了啦。
警員Ｂ：現在…嫌疑人：都沒有半項了啦。
2、按自首，係於偵查機關尚未發覺犯罪之前，行為人向該管機關申告自己之犯罪事實，而自願接受法院之裁判者謂之（最高法院75年度台上字第1634號刑事判例參照）。而刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而係對其發生犯罪嫌疑，且有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已發覺（最高法院101年度台上字第2924、3789號刑事判決意旨參照）。復按刑法第62條所稱發覺「犯罪事實」，祇須已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪之全部犯罪型態、詳細情節或真實內容為必要（最高法院98年度台上字第1965、40
05、6734號、100年度台上字第150、3550號、101年度台上字第1920號刑事判決意旨參照）。被告上訴意旨雖曾辯稱：伊於員警一靠近車門時，即主動講到背包裏面有槍云云，惟被告此部分所陳，已於其於本院審理上開所辯內容不同，亦與本院前開勘驗結果不符，自無可採。又被告於本院雖又以上開內容辯稱伊有自首云云，然依證人楊泱青警員、劉士豪警員分別於原審、本院審理時之證詞（見原審卷第88頁至第93頁反面、本院卷第110頁反面至第117頁反面），及本院前開勘驗查獲警方提供之密錄器錄影光碟之勘驗結果（見原審卷第89至93頁），可認上開本院勘驗結果所載之「嫌疑人」即為被告，「警員Ｂ」為楊泱青警員，「警員Ａ」則為劉士豪警員，警方於攔下被告所駕駛之自用小客車後，係經被告同意查看車內，先由楊泱青警員在被告車內煙盒內起出疑似海洛因殘渣袋，乃告知將依法逮捕，經楊泱青警員詢問其有無其他非法物品時，其先行否認表示沒有，待楊泱青警員稱「我回去也是會再搜得更仔細」後，方改為假稱「我拿」，惟於其自放置在前開自小客車副駕駛座上之隨身攜帶之背包內取物時，為在旁之楊泱青警員發覺其行為有異、加以制止，並要求其放手、由警方拿取即可時，然其仍執意持續自前開背包內取物之動作而未聽從警方之勸阻，並與楊泱青警員發生激烈拉扯，於警方據此等被告已顯現出之與警方對抗、肢體衝突等客觀情狀、事證，秉於長期辦案之經驗，已行合理懷疑其所持有之上開背包內應有足以立即危害員警生命、身體之包含槍彈在內之物而詢問其是否要拿取槍枝時，其猶大聲否認稱「沒有」而刻意隱瞞其上揭背包內有所持有具殺傷力之槍枝、子彈之違禁物，迨由劉士豪警員將其上銬壓制並將其前揭背包自車內取出檢查時，其見警方已據上開事證強烈合理懷疑其涉有非法持有槍彈之犯罪嫌疑、且其已無從逃脫後，方自白其前開背包內有前揭槍枝、子彈，經警方在其前揭背包內起獲前開具殺傷力之制式半自動手槍1枝（含可供適用於上開手槍之金屬彈匣2個）及制式子彈22顆扣案而查獲等情，足為認定。
3、而證人楊泱青警員於本院審理時復到庭明確證稱：警方先起獲疑似海洛因殘渣袋後，詢問被告有無其他東西要自己拿出來，被告本來說沒有，經其向被告稱「我回去也是會再搜得更仔細」後，被告雖表示要拿出東西，但被告從背包拿東西的動作很詭異、好像有猶豫什麼的，且其制止被告、表示由其來拿時，被告卻執意不聽，還是堅決要拿，甚至與其發生拉扯，如果被告只是要拿出毒品，於經警方制止，應不會繼續堅持要拿，如果是要拿刀，因其當時有穿防彈背心，不足以對其造成太大的危害，是依上開被告經制止仍不從、且執意堅決繼續要從背包取物並與其發生拉扯之客觀事證，依其辦案之經驗，已高度懷疑被告欲自背包取出之物品，應為可對警方造成立即危害之包含槍枝在內之違禁物，惟過程中其詢問被告是否要拿出槍枝，被告卻又大聲否認，倘被告當時有自首之意，大可停止動作，即時告知警方伊背包內有槍、彈，由警方取出即可，被告當時有機會這樣做、卻未如此，反而不顧其制止而執意堅決與其拉扯要自背包內取物、復否認要拿槍枝，顯見被告並無自首之情事等語（見本院卷第110頁至第116頁）；證人即劉士豪警員於本院審理時同為證稱：雖其已不記得在被告遭上手銬後，其係先在背包內看到槍枝、還是被告先經楊泱青警員詢問後自白背包內有槍，但早在被告自白供出前，其依據楊泱青警員制止被告從背包內拿取物品，被告不聽從而仍執意堅決要碰觸背包內物品，並與楊泱青警員發生拉扯，在此被告已對警方動粗、已經要硬來了的客觀狀況下，其早已產生被告背包內應有包含槍、彈在內之可以對警方產生立即危險物品之合理懷疑等語（見本院卷第116頁反面至第117頁）。是證人楊泱青警員、劉士豪警員並非無端憑空猜測被告所持有之背包內有具殺傷力之槍、彈，復依本院前開勘驗警方提供之查獲現場密錄器錄影內容，被告對於己有熟知內容物之背包，卻呈持續翻動之情形（見本院卷第91頁之勘驗結果），堪認證人楊泱青警員於本院證稱：被告自背包取物時有猶豫之異狀存在一節，並非無稽，且被告其後於楊泱青警員因此查覺有異並加以制止而告知由警方拿取即可時，不惟不聽從警方之制止、甚至不惜與警方發生肢體衝突，即如證人劉士豪警員於本院審理所稱：被告「已經要我們動粗」、「已經要硬來了」（見本院卷第117頁），則依從事警職之楊泱青警員、劉士豪警員，根據其等辦案之專業經驗，其等據前開確切客觀之事證，質疑被告持有之背包內，有足以對其等產生立即危害之包含槍、彈在內之物品，確屬合理之懷疑；再佐以被告於楊泱青警員多次詢問伊是否要拿槍枝時，猶然明確加以否認，被告辯稱伊有自首之意云云，顯無足採。被告既係在警方已依前開客觀事證合理懷疑伊有非法持有槍、彈犯行後，因已遭壓制上銬、無從逃脫，且經警方表明要檢查背包，始不得已而自白伊背包內有槍彈，則被告上開自白係在楊泱青警員、劉士豪警員前開合理懷疑被告持有槍彈罪嫌之後所為，自無自首之情事。另徵以依本院前開勘驗警方密錄器錄影檔案之結果，被告在現場為上開自白後，經楊泱青警員稱被告先前「要拿槍了呢」之際，猶自行否認而稱「我哪有要拿槍啦」（見本院卷第92頁之勘驗結果），顯與被告於本院辯稱伊與楊泱青警員拉扯時，是要拿槍自首云云，自相矛盾，益足認被告前開於本院所辯，委無可採。
4、依上所述，綜合參照上開各情以觀，被告主觀上並無自首之意、客觀上亦無自首之行為，被告及其辯護人徒以被告於警方起出槍枝前已自白非法持有槍彈之行為，主張被告有自首之情，並無可採。
（三）此外，復有搜索同意書、車牌號碼0000-00號自用小客車之車輛詳細資料報表各1份（見偵卷第31、39頁）、職務報告2件（見偵卷第15頁、原審卷第44頁）、查獲現場及扣案物等照片共計8幀（見偵卷第第32至33頁）在卷可佐。綜上所述，被告前開未經許可，持有具殺傷力之制式半自動手槍1枝（含可供適用於上開手槍之彈匣2個）及具殺傷力制式子彈22顆犯行之事證明確而洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號刑事判決要旨可資參照）。
（二）是核被告持有上揭具殺傷力制式半自動手槍1枝及制式子彈22顆，應各成立槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（不以其所持有之子彈數量而成立數罪）。被告前開持有槍枝、子彈為行為之繼續而各屬繼續犯之一罪。
（三）公訴人起訴書雖未敘及被告非法持有之制式半自動手槍1枝，含有可供適用於該槍枝之扣案彈匣2個，然此部分與起訴書所載被告非法持有扣案之具殺傷力之制式半自動手槍1枝之犯行間，具有同一罪名之事實擴張關係而為起訴效力所及，且經本院於審理時告知被告上開擴張之事實，給予被告及其辯護人表示意見之機會（見本院卷第108頁反面），本院自應併予審理。
（四）被告以一行為同時持有上開槍枝、子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有具有殺傷力之手槍罪處斷。
而被告另為警在煙盒內起獲疑似海洛因殘渣袋之所為於106年6月27日施用第一級毒品犯行，已另由臺灣臺中地方法院以106年度訴字第2571號判處有期徒刑1年，經上訴後，經本院以107年度上訴字第52號駁回上訴確定，被告係於本案自99年1月間起非法持有具殺傷力之制式半自動手槍1枝（含可供適用於上開手槍之金屬彈匣2個）及具殺傷力之制式子彈22顆後，於106年6月27日另行起意而為前開另案之施用第一級毒品犯行，二者依法屬數罪併罰關係，甚為明確。被告上訴意旨質疑警方未將2案合併移送之程序有所未當，並誤認伊前開施用第一級毒品犯行與本案所犯之前開罪名間，應屬想像競合犯之關係云云（見本院卷第11頁正、反面），均非可採。
（五）按行為人未經許可持有槍枝、子彈罪為繼續犯，應將持有之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持有之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一在另案所處徒刑執行完畢5年以內者，即有累犯之適用；換言之，行為人犯未經許可，持有槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯，此為最高法院統一之見解（最高法院100年度台上字第4162號、101年度台上字第624號、104年度台上字第3941號刑事判決意旨均同此見解）。查被告前曾於100年4月1日，因施用第一、二級毒品案件，由臺灣南投地方法院以99年度訴字第823號分別判處有期徒刑6月、4月（均得易科罰金），應執有期徒刑9月（得易科罰金）確定；又於100年4月11日，因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以100年度訴字第115號判處有期徒刑1年，上訴後，於100年5月3日由本院以100年度上訴字第1082號駁回上訴確定，前開各刑期嗣復經臺灣南投地方法院以100年度審聲字第407號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，在監執行後，已於103年4月19日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第21頁至第22頁反面）在卷可憑，而被告在監並不影響其非法持有槍、彈行為之繼續，且依上所述，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內繼續故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審法院認被告非法持有具殺傷力之制式半自動手槍1枝（含可供適用於上開手槍之金屬彈匣2個）及具殺傷力之制式子彈22顆犯行之事證明確，乃審酌被告擅自持有具殺傷力制式手槍、子彈，且子彈之數量高達22顆，對於他人生命身體安全及社會治安造成潛在危險與威脅，實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，另衡酌其自99年1月間取得本案之槍、彈後，迄106年6月28日查獲止，並未持該槍、彈犯案或造成其他實害，綜合被告之犯罪期間、目的、手段、對社會所生危害，暨其智識程度、經濟與生活狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，判處被告「張鋒銘犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。」，並說明：1、扣案具殺傷力手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。2、本案具殺傷力之制式子彈22顆，均可擊發而具有殺傷力，惟經試射之子彈業於鑑驗過程中擊發，所餘之彈頭、彈殼，已失其違禁物之性質，故均不予宣告沒收等情，核原判決之認事、用法並無不當，本院兼衡酌被告有上開構成累犯前案紀錄之素行、犯罪之動機、目的係出於綽號「阿中」之男子為清償債務而交付上開具殺傷力之制式半自動手槍1枝（含可供適用於上開手槍之彈匣2個）及制式子彈22顆而予以收受持有等情，認原判決之量刑亦稱妥適【原判決就上開具殺傷力制式半自動手槍1枝之槍枝管制編號誤繕為00000000000號部分，由本院逕予更正為0000000000號；而被告非法持有具殺傷力制式子彈之數量，已據檢察官將起訴事實所載之23顆更正為22顆（詳如前述），故原判決此部分之認定已無違誤（已不生應不另為無罪諭知之問題）；又原判決依起訴事實誤認綽號「阿中」之男子係為供借款擔保而交付上開具殺傷力之制式半自動手槍1枝（含可供適用於上開手槍之金屬彈匣2個）及具殺傷力之制式子彈22顆之部分，因尚不影響於判決之本旨，由本院逕予更正為綽號「阿中」之男子係為清償被告債務而交付前開物品；再原判決依原審審理之蒞庭檢察官之補充，認定被告非法持有之扣案制式半自動手槍1枝，並含有可供適用於上開手槍之扣案彈匣2個，係屬正確，雖其於理由欄中漏未說明就此部分有事實應予擴張之依法應併予審理之旨，然亦不影響於原判決之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予補充，均附此敘明】。被告上訴對於子彈之鑑定方法有所質疑，復主張伊有自首，且對於警方之移送程序有所爭執及誤認本案與其一同遭查獲之施用毒品案件應有想像競合犯之適用云云，依上開本判決分別於理由欄一、（一）；二、（一）、4；二、（二）及三、（四）中所示之各項事證及論述、說明，均為無理由；又被告以原判決已斟酌為量刑基礎之犯罪後態度、犯罪情節及伊持有槍彈未供以犯罪等情，希重覆予以斟酌而主張有情輕法重、情堪憫恕之情，請求再予從輕量刑而提起上訴（參見本院卷第12頁正、反面），本院經核被告如犯罪事實欄一所示之犯罪情狀各節，實無刑法第59條所定之顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之情事，被告此部分上訴，亦非有理由；再被告又以：扣案之子彈既屬刑法第38條第1項所定之違禁物，姑且不論其是否尚具有殺傷力，原判決自不得逕以扣案之子彈經試射業於鑑驗過程中擊發，所餘之彈頭、彈殼，已失其違禁物之性質，故認定不予宣告沒收，而徒增保管單位爾後執行之困擾云云而提起上訴之部分，經核因乏所據，且據原判決依法就此部分已論述甚詳（如前所述），亦為無理由。基上所述，被告前開上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國107年3月22日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官高文崇法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國107年3月22日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。