裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第2040號刑事判決
裁判日期：民國106年11月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第2040號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張鋒銘選任辯護人許錫津律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第17330號），本院判決如下：
主文張鋒銘犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案手槍壹支（槍枝管制編號00000000000，含彈匣貳個），沒收。
犯罪事實
一、張鋒銘明知手槍、子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第
1項第1款、第2款所列管之物品，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有手槍、子彈之犯意，於民國99年1月間，在臺中市西屯區某處，收受姓名年籍不詳、綽號「 阿中 」之成年男子，因積欠其債務而交付以供擔保之具有殺傷力之奧地利GLOCK廠17型口徑9mm之制式手槍1支（槍枝管制編號：00000000000號，含彈匣2個，原起訴書誤載為不含彈匣，業經公訴檢察官當庭更正，參院卷第87頁背面）與制式子彈22顆（參後述）等物，將之藏放在臺中市○里區○○路○段之住處內（地址詳卷），而非法持有上開具殺傷力之制式手槍及子彈。嗣於106年6月28日凌晨0時28分許，張鋒銘攜帶上開槍、彈及駕駛車號0000-00自用小客車外出，行經臺中市○里區○○路○段與東榮路口，經警盤檢查獲，當場扣得上開手槍1支（含彈匣2個）與子彈22顆（共查扣25顆，經全部鑑驗試射，其中3顆無法擊發而不具殺傷力，餘22顆均可擊發而具有殺傷力），始知上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月
1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31
2期）。而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0921001203號函示在案。本件卷附之內政部警政署刑事警察局106年8月21日刑鑑字第1060066543號鑑定書，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，應得作為證據。另卷附之內政部警政署刑事警察局106年9月5日刑鑑字第1060087075號函文，為本院依職權囑託該局所為之鑑定，鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上開各鑑定書，屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自亦有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照）。
㈡又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列被告以外之人於審判外陳述之證據能力，被告於本院準備程序時表示同意（院卷第41頁），且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認應具有證據能力。
㈢至蒐證照片、扣案物等之證據目的及性質為非供述證據，無
傳聞法則規定之適用，並核無違法取證之情事，與被告本件犯行之待證事實有關，亦應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實業據被告張鋒銘迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中自白不諱，並供稱：扣案之手槍、子彈是綽號「阿中」之成年男子因積欠伊債務，而拿給伊抵押，約抵押30、40萬元，「阿中」說是 克拉克 、好槍，如果他有錢會跟伊買回，但後來「阿中」過世了，伊上網查知道會有殺傷力，伊認為行情應該約30幾萬元，這些槍、彈拿起來很重，不是玩具槍等語（偵卷第18頁背面、第43頁背面；院卷第41頁），復有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨初檢相片、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、查獲照片、車輛詳細資料列印等在卷可稽（偵卷第21-33頁、第39頁；院卷第32-35頁、第43頁、第55頁、第62頁），以及前開槍、彈扣案足憑。而上開扣案物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：
1.送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），認係口徑9mm制式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠17型，槍號為AEG091，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。
2.送鑑彈匣2個，認均係金屬彈匣。
3.送鑑子彈25顆：⑴24顆，認均係口徑9mm制式子彈，部分子彈彈頭上發現
有夾痕，採樣12顆試射：10顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力。
⑵1顆，認係口徑9mm制式子彈，底火皿發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。
有該局106年8月21日刑鑑字第1060066543號鑑定書1份在卷可查（院卷第32-35頁）；而針對未試射子彈12顆，再經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果：「未經試射子彈12顆，均經試射：11顆，均可擊發，認具殺傷力：1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力」乙情，亦有該局106年9月5日刑鑑字第1060087075號函文1份為憑（院卷第43頁），足認扣案之槍、彈確均具有殺傷力甚明。
三、論罪科刑部分：㈠按刑事法上之持有與寄藏，雖均係將物置於自己實力支配之
下，惟持有行為，只須行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力，而寄藏行為，則係指代他人保管而受寄隱藏。查本件被告並非受「阿中」之委託代為保管隱藏該槍彈，而係因「阿中」積欠其債務，而交付該槍彈以為擔保，此類似民法質權之性質，被告因而取得占有，及債權屆期未受清償，得就質物處分之權利。是以被告之行為，係屬因擔保而單純持有該槍彈，並非受寄而藏匿之，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。且非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）；又按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院90年度台上字第3270號判決意旨參照）。是被告同時持有制式子彈22顆，應僅成立單純一非法持有子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而分別成立數罪；再被告自99年1月間某日持有扣案之手槍1支（含彈匣2個）、制式子彈22顆，至同106年6月28日為警查獲時，其持有行為仍繼續，不得割裂，依前揭說明，應論以一罪。又被告以一持有行為，同時地持有扣案之手槍1支（含彈匣2個）、制式子彈22顆，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、同條例第12條第4項之罪，係以一持有行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪處斷。又彈匣係槍砲之主要組成零件，屬槍枝構造之一部分，故本件扣案之制式手槍含彈匣2個，自不另論持有槍砲組成零件罪（最高法院96年度台上字第4658號判決意旨可資參照）。
㈡行為人未經許可持有槍枝、子彈罪為繼續犯，應將持有之繼
續行為一體觀察，不能割裂，無論持有之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一在另案所處徒刑執行完畢5年以內者，即有累犯之適用，此為最高法院統一之見解（最高法院100年度台上字第4162號、101年度台上字第62
4號、104年度台上字第3941號判決意旨同此見解）。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以99年度訴字第823號判決處以有期徒刑6月、4月；又因違反毒品危害防制條例案件，經同院以100年度訴字第115號判決處以有期徒刑1年，再經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第1082號判決駁回上訴確定；上開3罪，嗣經裁定應執行有期徒刑1年8月在案，於103年4月19日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢再按自首，係於偵查機關尚未發覺犯罪之前，行為人向該管
機關申告自己之犯罪事實，而自願接受法院之裁判者謂之（最高法院75年度臺上字第1634號判例參照）。而刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而係對其發生犯罪嫌疑，且有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已發覺（最高法院101年度臺上字第2924、3789號判決意旨參照）。另刑法第62條所稱發覺「犯罪事實」，祇須已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪之全部犯罪型態、詳細情節或真實內容為必要（最高法院98年度臺上字第1965、4005、6734號、100年度臺上字第
150、3550號、101年度臺上字第1920號判決意旨參照）。本件被告雖辯稱：員警一靠近車門時，伊主動講背包裏面有槍云云；惟查：①查獲員警 楊泱清 於審理時證稱：當天伊與員警 劉士豪 著制服、駕駛巡邏車值勤，因為被告駕駛車輛的車速較快、車尾燈有1個故障沒有亮，於是便尾隨開警示燈要攔查被告，被告停車後，伊先上前盤查，員警劉士豪在旁警戒，原本是在被告的香菸盒內檢視到海洛因，有看到1個袋子，伊問被告這是什麼，被告說是海洛因，伊又詢問被告是否還有其他毒品、違禁品全部拿出來，被告說他有東西，但並沒有說是槍枝，被告再進去坐到駕駛座內的時候，背包是放在副駕駛座，被告的行為讓伊覺得怪異，伊就喝令被告不要動、由警方來取出，被告卻堅決要取出，伊趕緊趴上去抓住他的雙手並喝令不要動，且喊員警劉士豪趕快上銬、他有東西，憑藉伊當警察20幾年，伊懷疑是槍枝，一般來講，如果是一般刀械，警方喝令後，應該不會亂動了，如果1包毒品跟10包毒品是一樣的罪，也不可能跟伊拼，而伊喝令他，他卻一直不停止動作、往背包裏頭要拿東西，過程中伊問被告是不是要拿槍，他說沒有，直到員警劉士豪到副駕駛座旁把背包拉出來的時候，被告才說裏面有槍，後來檢視背包內確實有1把制式槍枝，以上都有錄影蒐證，至於查獲槍械依規定有陳報作業獎勵金，但金額伊不清楚，被告有無自首也不影響獎勵金數額，伊靠近門時，被告沒有主動講有槍，若被告講有槍的話，伊就不會叫被告拿出來，一定會由警方主動來拿，萬一槍枝有上膛即可開槍非常危險等語（院卷第88頁背面至第91頁）；②查獲員警劉士豪亦證述：當天攔檢被告是因為他的車尾燈沒有亮，而且車速過快，員警楊泱清向被告盤問，因查詢被告的前科，詢問他有無吸菸，他表示有吸菸並拿出香菸盒，但香菸盒內看到有毒品殘渣袋，於是再問被告還有沒有其他毒品，被告說有，他自己回車上拿，但過程中，覺得他的動作有異，不像在拿毒品，員警楊泱清就制止他說不要再拿了、由警方去拿，2人發生拉扯，員警楊泱清問被告背包裏面有沒有槍，但被告沒有說裏面放槍，至於依法申請作業獎勵金尚未領到，不清楚自首與否有無影響發放等語（院卷第91-93頁）；③另經本院當庭勘驗查緝時密錄器光碟2017_0628_004121_107檔案，勘驗結果係以：
42分50秒：員警詢問被告有無抽菸，被告答有，拿出1個香菸盒，員警檢視後問被告是什麼藥，被告回答海洛因；43分50秒：被告下車，員警依法對被告做權利告知，並諭知依法逮捕，且問被告如果還有藥自行拿出來；44分20秒：被告再次進入車內；44分40秒：員警與被告發生拉扯，員警詢問被告是否要拿槍枝，被告答不是；45分45秒：員警成功壓制被告並上銬完成，員警再問被告是否要拿槍彈，被告有承認，表示是克拉克的槍、子彈25顆；以上有本院勘驗筆錄在卷可參（院卷第93頁背面至第94頁）。前開證人即員警楊泱清、劉士豪所證述俱與勘驗結果內容相符，可知員警楊泱清業於被告主動告知有槍枝前，即因為喝令被告卻一直不停止動作，猶往背包裏頭要拿東西，動作有異，不似拿毒品，依據擔任警職20餘年的客觀經驗判斷，應非普通刀械或毒品，研判係槍枝，過程中員警楊泱清直接詢問被告是否要拿槍，被告仍答沒有，直到員警劉士豪已將被告上銬，及取出背包後，員警楊泱清再度詢問被告，被告始坦承有槍、彈等節甚明。是以，本件扣案槍彈，已因擔任警職上述客觀經驗研判排除刀械、毒品，得為合理懷疑被告非法持有槍枝，尚非僅單純主觀懷疑，雖查緝員警對被告所持有之槍枝種類、型式、數量等細節，未能確切知悉，但對於被告非法持有槍枝之犯行已知梗概，且被告為警方上銬、壓制前，均未表示持槍，反倒於遭上銬、壓制後，被告自知無法脫免方才告知，故尚難認符合刑法第62條自首之規定，亦不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，自不得減輕或免除其刑。
㈣爰審酌被告擅自持有具殺傷力之制式手槍、子彈，且子彈之
數量高達22顆，對於他人生命身體安全及社會治安造成潛在危險與威脅，實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，另衡酌其自99年1月間取得本案之槍、彈後，迄106年6月28日查獲止，並未持該等槍、彈犯案或造成其他實害，綜合被告之犯罪期間、目的、手段、對社會所生危害，暨其智識程度、經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈤刑法於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行
，依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，104年12月30日修正公布增訂之刑法第38條第1項定有明文。經查：
1.扣案手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），送驗結果詳如前述，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
2.制式子彈25顆，經鑑定機關全數試射擊發，其中3顆無法擊發而不具殺傷力，餘22顆均可擊發而具有殺傷力，亦如前述；惟經試射之子彈業於鑑驗過程中擊發，所餘之彈頭、彈殼，已失其違禁物之性質，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如
主文。本案經檢察官林文亮到庭執行職務。
中華民國106年11月15日
刑事第十庭審判長法官鍾貴堯
法官許曉怡法官王品惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余怜儀中華民國106年11月15日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。