裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上字第113號民事判決
裁判日期：民國95年11月08日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上字第113號上訴人即追加被告 吳添福 兼 吳廖 阿兼上訴訟代理人 吳添丁 （同上）上訴人即追加被告 吳添發 （同上）兼上法定代理人 吳榮吉 （同上）上訴人即追加被告 吳月女 （同上）兼上訴訟代理人 吳月珠 （同上）上訴人即追加被告 吳月招 （同上）
彭志英 （同上）被上訴人即追加原告甲○○訴訟代理人 洪松林 律師複代理人 陳育仁 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國94年1月31日臺灣臺中地方法院93年度訴字第2061號第一審判決提起上訴，本院於民國95年10月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人即追加被告應將坐落於台中市○○區○○段一四七之一地號，如附圖所示Ａ部份、面積０．０六七六公頃土地上地上物拆除，並將土地返還被上訴人即追加原告及其餘共有人。
第二審訴訟費用由上訴人即追加被告負擔。
本判決第二項於被上訴人即追加原告以新台幣一百二十萬元供擔保後，得假執行。但上訴人即追加被告如於執行標的物拍定或變賣前，以新台幣三百三十八萬元為被上訴人即追加原告預供擔保，得免為假執行。
事實與理由
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定者，於第一、二審程序均可追加其原非當事人之人為當事人，為民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第五款所明定。本件被上訴人即追加之訴原告（下稱被上訴人）訴請拆除之坐落臺中市○○區○○段147之1地號土地上如附圖所示A部分面積0.0676公頃土地上之房屋、鋪設水泥地面等（下稱系爭地上物）為原審被告吳廖 阿鑾 之夫 吳清波 生前所建，吳清波於民國（下同）79年7月18日死亡，系爭地上物由吳清波之全體繼承人共同繼承，吳榮吉、吳月女、吳月珠、吳添丁、 韋必威 、吳月招、吳添福、吳添發為吳清波之繼承人，其中韋必威93年3月23日死亡，其繼承人為彭志英，均有戶籍謄本附卷可憑，則本件訴訟對系爭地上物全體公同共有人有合一確定之必要，被上訴人依法追加吳添福、吳添丁、吳添發、吳榮吉、吳月女、吳月珠、吳月招、彭志英（下合稱吳添福等8人）為被告，自應准許。
二、原審被告 吳廖阿 鑾於本件訴訟中94年7月31日死亡，其繼承人為吳添福等8人，有戶籍登記簿及繼承系統表可證，被上訴人聲明由吳添福等8人承受訴訟，核無不合，應予准許。上訴人即追加之訴被告（以下稱上訴人）吳添發為禁治產人，未婚，父母及祖父母均歿，上訴人吳榮吉為其家長，有臺灣台中地方法院94年禁字第218號裁定影本附卷可稽（見本院卷156頁），依民法第一千一百十一條第四款規定，以吳榮吉為吳添發之監護人（即法定代理人）。上訴人吳添發、吳榮吉、吳月女、吳月珠、彭志英、吳月招經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，均合先敘明。
三、被上訴人主張：坐落臺中市○○區○○段147之1地號、地目田、面積0.2510公項土地（下稱系爭147之1地號土地），為被上訴人與訴外人 許素蘭 所共有，上訴人並無正當權源占有如附圖所示Ａ部分，面積0.0676公頃土地（下稱系爭土地）搭蓋系爭地上物以放置雜物及停車之用，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，求為命：上訴人應將系爭地上物拆除，並將系爭土地返還被上訴人及其餘共有人之判決。
四、上訴人則以：系爭147之1地號土地係由同段147地號土地所分割，該147地號土地於35年間即由被上訴人之前手陳 蔡壽 出租予吳 廖阿鑾 之夫吳清波，並訂有耕地租約，吳清波死後再由 吳廖阿鑾 與被上訴人之前手 陳進郎 訂立耕地租約，此租約依臺中市政府核定租用至91年12月30日，陳進郎對於未到期之租約任意終止，顯不合法，且系爭土地上之建物係於35年10月1日前即已存在，可見上訴人使用系爭土地為被上訴人之前手所同意，非無權占有，被上訴人應繼受其前手之權利義務，不得要求上訴人拆屋還地。又上訴人依三七五減租條例規定，對系爭土地有優先承買權，被上訴人之前手陳進郎偽以贈與之原因取得系爭土地，規避上訴人之優先承買權，涉及偽造文書罪，業經臺灣臺中地方法院及本院刑事庭判決偽造文書罪確定在案，足以影響吳廖阿鑾與陳進郎間耕地租約是否繼續有效之認定等語，資為抗辯。
五、查，系爭147之1地號土地為其與訴外人許素蘭所共有，上訴人所繼承之系爭地上物占有系爭土地；系爭147之1地號土地係由同段147地號土地所分割，該147地號土地於35年間即由被上訴人之前手 陳蔡壽 出租予吳廖阿鑾之夫吳清波，訂有耕地租約，吳清波死後再由吳廖阿鑾與被上訴人之前手陳進郎訂立耕地租約，此租約依臺中市政府核定租用至91年12月30日等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片、戶籍登記簿、臺灣省台中市私有耕地租約、原審勘驗筆錄、臺中市中興地政事務所土地複丈成果圖附卷可證（見原審卷6至10、25、26、31至35、38頁），堪信為真實。
六、本件吳廖阿鑾與被上訴人之前手陳進郎間就同段147地號土地之耕地租約，業經陳進郎表示終止，其訴請吳廖阿鑾與吳清波其餘繼承人即吳榮吉、吳月女、吳月珠、吳添丁、吳月招、吳添福、吳添發、韋必威（已歿）之租佃爭議事件，業經本院以90年度上更㈠字第53號判決吳廖阿鑾與陳進郎間之耕地租約無效，吳廖阿鑾與吳清波其餘繼承人應拆除地上物並交還土地，嗣經其等提起再審之訴，亦經本院91年度再字第55號判決駁回之，有各該民事判決書附卷可參（見原審卷43至49頁），並經本院調取各該民事事件全卷查明屬實，吳廖阿鑾與被上訴人之前手陳進郎間就同段147地號土地之耕地租約係屬無效，業經判決確定在案。上訴人抗辯吳廖阿鑾與被上訴人之前手就系爭土地有租賃關係存在，被上訴人應繼受其前手之權利義務，不足採取。
七、上訴人以其對系爭土地有優先承買權，被上訴人之前手陳進郎偽以「贈與」為原因取得系爭土地，規避上訴人之優先承買權，陳進郎涉及偽造文書罪，業經臺灣台中地方法院及本院刑事庭判決偽造文書罪確定在案，足以影響吳廖阿鑾與陳進郎間耕地租約是否繼續有效之認定等語為抗辯。惟查，吳廖阿鑾與被上訴人之前手陳進郎間就同段147地號土地之耕地租約係屬無效，業經本院以90年度上更㈠字第53號判決確定，且上訴人以上開理由，對該確定判決，提起再審之訴，亦經本院91年度再字第55號判決駁回確定在案，均如前述，是上訴人抗辯陳進郎上開刑事判決足以影響上訴人吳廖阿鑾與陳進郎間耕地租約是否繼續有效之認定等語，亦無足採。
八、上訴人另抗辯系爭土地上之建物係於35年10月1日前即已存在，可見上訴人使用系爭土地為被上訴人之前手所同意，非無權占有，被上訴人應繼承其前手之權利義務等語。依其內容，應係主張就系爭土地有地上權或因時效取得地上權，或有使用借貸關係。按稱地上權者，謂以在他人之土地上有建築物為目的而使用其土地之權。不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第八百三十二條、第七百五十八條分別定有明文。上訴人於系爭土地上從未登記取得地上權，有土地登記簿謄本可憑，其如主張設定地上權，顯有未合。再按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未經登記之不動產者，得請求登記為所有人，民法第七百六十九條定有明文，此規定於所有權以外財產權之取得準用之，為民法第七百七十二條所明定。亦即主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院84年台上字第748號裁判參照）。查，吳廖阿鑾之夫吳清波與陳蔡壽間，及吳廖阿鑾與陳進郎間，係依耕地三七五減租條例訂立耕地租賃契約，依耕地三七五減租條例第十六條第一項、第二項規定：承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人；承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租。則吳廖阿鑾及其夫吳清波承租使用系爭土地必基於耕作之目的，且必須自己耕作，是吳清波固在系爭土地上建築地上物，亦非基於在該土地上有建築物為目的甚明。且吳清波既與被上訴人之前手陳蔡壽訂立耕地租賃契約，並繳納地租而使用土地，顯然其係基於行使其租賃權之意思而建屋使用，尚難認為有行使地上權之意思。準此，上訴人就系爭土地主張時效取得地上權，亦不足採。再者，縱因被上訴人之前手陳蔡壽同意吳廖阿鑾之夫吳清波建築房屋，而認其等間另成立使用借貸契約，惟借貸契約係屬貸與人與借用人間之特定關係，並無如租賃契約有民法第四百二十五條之所有權讓與不破租賃之規定，借用人自不得對借用物之受讓人主張其與原所有人間之使用借貸契約繼續存在。是上訴人辯稱使用系爭土地為被上訴人之前手所同意乙節，亦無從為上訴人有利之認定。
九、綜上所述，上訴人並無證據證明，其有合法使用系爭土地之正當權源。從而，被上訴人本於所有權之法律關係，請求上訴人將系爭地上物拆除，並將系爭土地返還被上訴人及其餘共有人，為有理由，應予准許。原審為命原審被告吳廖阿鑾（已由上訴人承受訴訟）應拆除地上物，並將系爭土地返還被上訴人，並依兩造聲請分別酌定相當之擔保金額為假執行及免假執行之宣告，於法並無不合，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人僅列吳廖阿鑾為原審被告，漏列吳清波之其餘繼承人即追加被告，被上訴人於本院追加被告應將系爭地上物拆除，並將土地返還被上訴人，亦無不合，應予准許（最高法院
86年7月1日86年度第5次民事庭會議參照）。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國95年11月8日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官陳繼先法官饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林明冬中華民國95年11月10日
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