裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院95年上訴字第713號刑事判決
裁判日期：民國95年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第713號上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 廖志堯 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3493號中華民國95年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第14579號、併辦案號：94年度偵字第15522號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國82年間因違反藥事法等案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑一年確定，於83年4月29日執行完畢。
復於91年間因施用毒品案件，經同法院於91年9月2日以其施用第一級毒品判處有期徒刑一年二月、施用第二級毒品判處有期徒刑七月，二者定應執行之刑為有期徒刑一年六月確定，於93年11月6日縮刑期滿執行完畢。乙○○復因連續施用第一級毒品案件，經同法院於94年3月22日判處有期徒刑十一月，上訴台灣高等法院台中分院，判決駁回上訴，再經最高法院於94年9月28日以94年台上字第4985號駁回上訴確定，詎猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品：
㈠、乙○○竟意圖營利且基於販賣第一級毒品之概括犯意，以駱淑青所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與 吳宥臻 所有門號0000000000號行動電話聯絡後，自94年3月間某日至同年4月2日下午，在台中縣○○鄉○○路之「雅虎電子遊戲場」等地點，將第一級毒品海洛因，以一包（約0.5公克）新臺幣（下同）一千元之價格，連續六次販賣予吳宥臻施用，每次販賣一包，前五次得款合計共五千元，第六次因吳宥臻無現款，而由乙○○收取內含門號0000000000號門號SIM卡之Panasonic牌行動電話一支用以抵償價金。
㈡、乙○○另基於轉讓第一級毒品之概括犯意，於94年3月中旬某日及同年4月2日某時，在台中縣大里市車內，連續二次將海洛因無償轉讓予 胡岦宏 施用，每次轉讓海洛因之數量約0.2公克。嗣於94年4月2日夜間11時55分許，經警在台中縣○○鄉○○路與林森路口查獲胡岦宏所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車上，當場扣得乙○○所有供販賣用之海洛因12包（合計淨重13.30公克，空包裝重3.78公克，純度百分之13.56，純質淨重1.80公克）、空夾鏈袋二包、藥鏟一支、小皮包一個，及非供犯本案之甲基安非他命二包（合計毛重3.4公克）。
二、案經台中縣警察局霧峰分局報告台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、販賣第一級毒品海洛因部分：
㈠、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其無販賣海洛因予證人吳宥臻，其前任女朋友丙○○常和證人吳宥臻在一起，在94年2、3月時，丙○○常用證人吳宥臻的行動電話與其聯絡要生活費，因為丙○○曾與其生了一個小孩，而丙○○沒有行動電話，所以用證人吳宥臻的行動電話，丙○○都曾撥打門號0000000000號及門號0000000000號與其聯絡。證人吳宥臻有時會幫丙○○撥打，再轉給丙○○聽，但其後來的女友即證人 駱淑清 有時接電話會不高興，證人駱淑清接到就會和丙○○起口角，所以就將電話停掉，為何證人吳宥臻在警詢及偵查中說向其買毒品，其並不清楚 云云 。
㈡、經查：①證人吳宥臻確有向被告購買毒品海洛因五、六次，每次重量約0.5公克，價格一千元。且於94年4月2日中午以手機向被告換取毒品海洛因之事實，迭據證人吳宥臻警詢時、偵查中證述明確。證人吳宥臻於94年4月2日下午4時55分許，為警查獲施用第一級毒品海洛因後，在警詢時供稱：被告乙○○的聯絡電話為0000000000號，當天中午12時許，曾在台中縣○○鄉○○路「雅虎遊戲場」外，以門號0000000000號之手機，向乙○○換取0.5公克之海洛因施用，在此之前曾向被告購買約五、六次之毒品等語（見偵字第2131號卷第41頁）。②於94年7月14日偵查中，吳宥臻結證稱：朋友介紹被告乙○○在賣毒品；其有於94年4月2日中午在電子遊戲場向被告買毒品，因其身上沒有錢，其知道手機價值多少，但其換了0.5公克的海洛因，市價約一千元；其被警方查獲（指94年4月2日）前，曾向被告買五、六次毒品，每次買的錢不固定，一小包海洛因之重量為0.5公克，價格為一千元，都是用其門號0000000000號電話聯絡被告；警方查前，其是向被告或其他人購買海洛因；都是用買的；每包海洛因都是0.5公克，價格一千元等語（見偵字第2131號卷第106、107頁）。③證人吳宥臻於原審審理中翻異前詞，改證稱：
其施用之毒品海洛因，是跟豐原的藥頭綽號「嫂子」之案外人 蔣游麗花 購買，並未向其他人購買，亦未向被告拿過毒品，其是先認識被告的前女朋友丙○○，才認識被告，是丙○○介紹的，是在94年過年前被告前女友丙○○介紹在 曾女 家中認識的，認識後與被告見過三、四次面，其與被告並無怨隙，也沒有金錢往來，警詢時其指證被告販賣海洛因是警察持搜索票到其住處，同時拿被告的照片，問其被告在那裡，其表示知道，警察即要其帶同前去找被告，把其帶回分局要指認被告販賣，其被警察抓到的時候，並不知道警方為何要拿被告的照片，其表示不知道被告在哪裡，還要其指認被告，警察說指認的話會判輕一點，當時其藥癮發作，想要趕快做完筆錄交保回去，警詢筆錄內容是其附和警察；至於偵訊筆錄記載內容實在，但其並無據實陳述，因為其不知道要如何說，所以就依照之前警詢筆錄所述，偵查中所述是檢察官大概告訴其警詢筆錄內容，就依照檢察官所說的內容來陳述，其先前所述均不實在，且其並無Panasonic牌手機云云。
④但證人吳宥臻於94年4月2日警詢時，即指證有向被告購買毒品海洛因之事實。復於94年7月14日偵查中，結證稱向被告購買毒品海洛因之情形，其所述情節過程大致相符。而警詢時與偵查中相距時間已達三月有餘，證人吳宥臻指證被告販賣毒品內容均互核相符。倘如證人吳宥臻於審理中所稱係毒癮發作、附和警察為求交保而為不實指證云云，當不致在三月後檢察官偵訊時，仍有上開清形，而再度指證被告。⑤況證人吳宥臻於警詢時確係其自由意志下陳述一節，業據證人即台中縣警察局霧峰分局偵查員 張添貴 於偵查中結證明確。張添貴證稱：當時是查到證人吳宥臻施用毒品， 吳女 供出毒品是以自己所有手機和被告換的，至於查獲被告過程其不清楚，證人吳宥臻當初筆錄是在其自由意志下製作等語（見偵字第2131號卷第68頁）。且證人吳宥臻自承與被告並無仇隙，亦無金錢往來等情，應無設詞誣攀被告之動機。⑥證人吳宥臻於審理中復證稱：「我和丙○○原本住在一起，後來他和乙○○在一起，我就有打電話，是從94年2月開始，直到4月2日被查獲，查獲之後有繼續跟丙○○聯絡，應該也是以同樣電話聯絡，還可以找到丙○○，4月2日以後都是乙○○接電話，但是跟丙○○見面，沒有遇到乙○○。」「（94年3月94年4月2日間）有（與乙○○碰面，都是找丙○○的時候碰面。」云云（見原審卷第104頁）。然被告與其前任女朋友即案外人丙○○係於91年底被告去戒治後就分手等情，業據被告供明；並據證人丙○○於本院證述明確。被告復辯稱：其前女友丙○○曾經以證人吳宥臻的電話跟其聯絡，丙○○用證人吳宥臻的電話打給其，電話都是其女朋友駱淑清接的云云。證人即被告之女友駱淑清於原審法院審理中證稱：其與被告自91年認識就開始交往，成為男女朋友就住在一起，除了其或被告入監執行或戒治以外都住一起，其入監執行時，被告才跟丙○○在一起，其出獄之後又和被告在一起，94年2、3月間，丙○○經常打電話找被告，是被告跟丙○○小孩的事情，小孩生病要生活費等語。證人丙○○於95年10月25日本院審理時，證稱：與被告是男女朋友關係，於90年交往，當年分手，於00年00月00日生下一男。去年過年即94年2月份，曾以家裡電話或行動電話打給被告之行動電話要扶養費。有借過吳宥臻行動電話打給被告，是為拿錢等語；又證稱94年2月份因吸毒，其行動電話被父親拆下ＳＩＭ卡。於94年3月份，曾向吳宥臻借過二、三次行動電話打給被告。被告於94年3月份沒有打給伊。被告之行動電話號碼末三碼為499等語（見本院卷第118頁以下）。此顯與證人吳宥臻於審理中證稱其打電話予被告為找案外人丙○○一節相互矛盾。證人吳宥臻於審理中，所為證詞，與事實不符，不能採據。⑦證人丙○○證稱僅於94年3月間，以吳宥臻之0000000000號行動電話，打給被告之末三號為499（即0000000000）之行動電話二、三次。但94年3月20日至同年3月28日間，上開0000000000號撥打給被告使用之0000000000號行動電話，即有36通。其中通話秒數為0秒者有26通，此有0000000000號行動電話之通聯紀錄可憑（見偵字第2131號卷第94、95頁）。丙○○證稱：僅借用吳宥臻之0000000000號行動電話撥打給被告使用之0000000000號之行動電話二、三次。
其餘撥打之次數，顯為吳宥臻所自行撥打。因此丙○○之證詞，並不能為被告有利之證據。即被告辯稱通聯上所顯示，吳宥臻之0000000000號行動電話撥打給被告之0000000000號，均係丙○○向吳宥臻借用撥打，即與事實不符。另0000000000及0000000000號行動電話，係被告之女友駱淑清交給被告使用；吳宥臻則使用0000000000號行動電話，分據被告及吳宥臻陳明，併此敘明。
㈡、按被告以外之人於偵查中，向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。證人吳宥臻於原審法院審理時所為之證詞，與其於偵查中及警詢時之陳述不同，但其警詢陳述與偵查結證一致。衡之常情，證人於警詢時及檢察官偵查中之證述，距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，且甫經於偵果查中在檢察官面前作證，較少權衡利害得失、受他人干預或相互勾串供詞，比之事後翻異之言，理應更為可採，故在無其他事證可證明其嗣後更異之詞與事實更為相符時，自不得任意捨棄其於偵查中之證言不採。且證人吳宥臻與被告相識期間非短，與原互不相識，僅於案發時有一面之緣之情形迥然不同。證人吳宥臻於警偵訊指證被告係販賣海洛因予伊之人，無錯誤指認之可能。是證人吳宥臻於原審法院審理中所述與警詢時雖不一致，但吳宥臻於警詢時之陳述具較可信之特別情況，且為證明犯罪所必要，自有證據能力。吳宥臻於偵查中所為之陳述，並無顯有不可信之狀況，亦有證據能力。
㈢、證人吳宥臻於原審法院審理中證述不實，已如前述。而證人吳宥臻於偵查中證稱有向被告購買第一級毒品海洛因六次等情（見毒偵字第2031號卷第106頁），徵諸經調閱證人吳宥臻持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號電話，自94年3月20日至94年4月4日之雙向通聯紀錄，發現於94年3月20日、23日24日、25日、28日，該二線電話通話次數頻繁（見毒偵字第2131號卷第96頁）。顯見證人吳宥臻證稱係以0000000000號電話與被告使用之0000000000號電話聯絡以購買毒品一節，當非無稽。被告雖辯稱證人吳宥臻證述其聯絡被告最後一次購買毒品係於94年4月2日，然參照被告所有上開行動電話之通聯紀錄，證人吳宥臻使用之0000000000號電話與被告使用之0000000000號電話，於同年3月29日後即無通話紀錄，且證人吳宥臻最後一次向被告購買毒品，若係以其所使用內含SIM卡之Panasonic牌行動電話交換而得，則該行動電話於交易日後仍應有通聯紀錄，惟調閱該0000000000號之通聯紀錄，自94年7月至同年11月間，均無通話情形，且未扣得該行動電話與門號，自難認被告確有取得該行動電話與門號，證人吳宥臻所言應不可採云云。惟查，證人吳宥臻於警詢及偵查中均未證稱其係於94年4月2日始與被告聯絡購買第一級毒品海洛因，而係證稱「我都是打電話給乙○○買毒品。我是用0000000000電話聯絡他，他的電話我不記得了。」顯見證人吳宥臻並未證稱：最後一次聯絡被告洽談購買第一級毒品海洛因事宜，係以行動電話聯絡購買。證人吳宥臻與被告於94年4月2日最後一次以行動電話及門號抵償購買毒品後，該0000000000號行動電話即無通聯使用之紀錄，且警方亦未扣得該行動電話與門號。但此僅係被告於取得該行動電話後，如何處分與利用該該行動電話與門號之問題。換言之，被告可能將換得之該行動電話與門號交予第三人，不及使用前，即遭逮捕而未有使用紀錄，或自行藏匿即遭查獲，因此無通聯情形，尚不足以此為有利被告之認定。
㈣、另證人胡岦宏雖於原審法院審理中證稱：94年3、4月間常與被告聯絡及見面，都是一起施用毒品及喝茶，沒有幫被告接電話，也沒有人向被告買毒品，且與被告見面時並未見過有成年女性找被告云云。然其亦證稱：其與被告在車上時沒有看過有人向被告買毒品，被告有無賣毒品其並不知道，94年4月1日查獲當日被告與其碰面前有和何人接觸其不知道等語。揆其證述，僅能證明被告並未在證人胡岦宏面前共同販賣毒品，就94年4月1日被告有無與證人吳宥臻見面、有無出販賣毒品與證人吳宥臻等情，並未目睹見聞，至多僅能認被告與證人胡岦宏同行之際，被告並未販賣毒品，然此並不能推論被告並無販賣毒品之犯行。又證人駱淑清於原審法院審理中證稱其會幫被告接電話，但會不會轉給被告不一定，電話是被告之前女友打來的，有無其他人打來忘記了，被告的前女友一直打電話來，設定轉接就不會接到，被告大部分電話其都接得到，大部分是被告之前女友找，也有其他人約被告出去，被告自己接聽電話其在旁邊，因有時候使用擴音，且電話都是其接的，其會過濾電話，如果不是被告前女友打來的電話，其會問是什麼事，重不重要，如果不重要就不會轉給被告接聽云云。查被告前女友丙○○，僅於94年3月間，借用吳宥臻之0000000000號行動電話給被告之0000000000號行動話二、三次，已如前述。因此駱淑清上開證詞不能遽以推論證人吳宥臻未曾與被告聯絡購買毒品事宜。
㈤、被告於94年4月2日夜間11時55分許，經警在台中縣○○鄉○○路與林森路口查獲時扣得其所有之海洛因12包（合計淨重
13.3公克）、甲基安非他命二包（合計毛重3.4公克）、空夾鏈袋二包、藥鏟一支、小皮包一個等物，其中該12包疑似海洛因白粉經鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重13.30公克（空包裝重3.78公克，純度百分之13.56，純質淨重1.80公克），其第一級毒品海洛因分裝多達12包，其數量難認僅係供己施用，且復有扣案空夾鏈袋二包、藥鏟一支，亦係毒販分裝分裝毒品所習見之物品，上開物品，亦足佐參被告確有販賣第一級毒品海洛因之情事。另吳宥臻於94年4月2日中午，以行動電話向被告換得之海洛因一包，同日16時55分，在台中市○○路○○○號3樓被警查獲，經法務部調查局鑑定，認含海洛因成份，淨重0.04公克，包裝重0.27公克，此有法務部調局鑑定通知書可憑（本院調閱原審法院94年度訴字第1736號刑事卷宗、台中地檢94年度執字第9853號、95年度執更字第148號刑事執行卷宗，影印該鑑定通知書附本院卷第124頁）。綜上所述，被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人吳宥臻之行為，此部份被告所犯，事證明確，已堪認定。
㈥、①被告辯護人為被告辯護稱：證人吳宥臻於警訊時供述，係於94年4月2日12時，在霧峰鄉乙間雅虎遊藝場購買毒品；其於偵查中，則稱是在警方查獲當天下午2時換的（即手機換海洛因）云云，前後所述不一，吳宥臻證詞有瑕疵云云。查吳宥臻上開二證詞所為時間，分別為94年4月2日及同年7月14日，相距約三個月之久。一般人就就同一件事件，於事後先後為描述，必因時間之經過而有差異。吳宥臻上開就以手機換毒品時間之二次陳述，有上開小差異，不能據以推翻其證詞之可信性。②又辯稱：吳宥臻證稱其係以0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話購買海洛因事。但據通聯紀錄，0000000000除與0000000000號聯繫外，尚與被告使用之0000000000號行動電話聯絡。證人竟稱僅聯絡0000000000號行動電話聯絡。實則0000000000號係證人借予訴外人丙○○聯絡被告之用，方有與0000000000、0000000000號行動電話聯絡云云。查丙○○僅於94年3月間，借用吳宥臻之0000000000號行動電話撥打給被告之0000000000號行動話
二、三次，已如前述。辯護人辯稱上開通聯均係丙○○借用所撥打，即有誤會。另吳宥臻之行動電話尚與被告所使用之0000000000行動電話有通聯之情形，並不能據以證明吳宥臻所為，撥打被告使用之0000000000號行動電話購買海洛因之證詞，與事實不符。③又辯稱：吳宥臻證稱最後一次向被告購買毒品海洛因係以其所有行動電話與SIM卡交換而得。但被告經查獲後，未發現該支行動電話與SIM卡，自94年7月至94年11月間，亦無通話之情形，該門號且於94年11月26日停話，難認被告確有取得該行動電話云云。查被告係於94年4月2日23時55分，即○○○鄉○○路與林森路口之車上被查獲，離手機交換海洛因之時間、地點，即同日下午2時許○○○鄉○○路雅處遊藝場，時間上相距約12小時；地點亦極接近。被告可能係於將該行動電話交付他人或自行藏匿後，即被警查獲。如係交付他人，該他人亦必因被告被查獲，而不敢使用該行動電話。不能以未能查獲該手機、SIM卡及後均無使用之紀錄，認被告未以毒品海洛因與吳宥臻交換。④吳宥臻證述其向被告購買之海洛因，係以一包0.5公克之重量購買，但警方查獲時，被告所攜帶之海洛因包裝重量，分別為5.4公克、4公克、1公克、0.6公克、0.4公克等五種重量，並無證人吳宥臻所購買之0.5公克之重量包裝，難認吳宥臻之證詞為真云云。查吳宥臻於94年4月2日16時55分，在台中市○○路○○○號3樓被警查獲，扣得之向被告購買之海洛因一包，連包裝共重0.31公克（清靜重0.04公克，包裝重0.27公克），此有法務部調局鑑定通知書可憑（見本院卷124頁）。而吳宥臻於94年4月2日18時27分起，警詢時，供稱其最後一次施用海洛因係於94年4月2日13時（見毒偵字第2131號卷第40頁）。上開扣案吳宥臻供稱向被告換得之海洛因一小包，經施用一次後，含包裝仍重0.31公克，足認吳宥臻證稱向被告購買之海洛因每包0.5公克，與事實相符。至上開在被告處扣得之海洛因，並無0.5公克包裝者。但有0.6公克、0.4公克者，與0.5公克相差僅0.1公克，數量非常細微，且被告與吳宥臻並非專業人員，對於秤量數量極微之海洛因，難免會有誤差。因此不能以上開被告被查扣之海洛因無0.5公克包裝者，認證人吳宥臻所證稱之購買每0.5公克之證詞不實。
二、轉讓第一級毒品海洛因部分：
㈠、訊據被告乙○○固坦承曾交付證人胡岦宏第一級毒品海洛因之事實，惟否認有轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：證人胡岦宏是其朋友，確實有向其討過毒品來吃，其有給過，但這是兩人一起去買，一起施用的云云。經查：證人胡岦宏於原審法院94年度訴字第1596號胡岦宏違反毒品危害防制條例案件中供稱：其並未向被告購買毒品，因其有時候借被告車子，就會給其一些海洛因，總共給二、三次，因為被告沒有交通工具等語；於偵查中亦結證稱：被告自94年3月間提供海洛因給其，並沒有收錢，其借予被告車子時，被告在車上拿給其吸等語；繼證稱：94年3至4月間，被告給其二次海洛因，每次一千元的份量，一小包，是在台中縣大里市交付的，是因借車給被告，被告才給其海洛因等語（見偵字第15522號卷第9頁）；於原審法院審理時證述「（問：為何在94年6月
10日本院審理時及94年7月15日檢察官訊問時你都供稱乙○○是跟你借車，你沒有載他，且沒有出資，且因為你借他車子所以他給你海洛因，與你剛才所述不同，有何意見？）我借他車子他自己去，如果有一起去就是我有出資，除了合資購買外，也有我借他車子他自己買海洛因，拿回來後，他分我一些。」、「（問：你在本院94年6月10日審理時，說乙○○有給你海洛因二、三次，不是剛剛所述一、二次，有何意見？）我沒有辦法確定，應該是二、三次，時間忘記了，應該是3月中到4月初，最後一次是4月2日，地點都在我的車上，都是在大里市區，行進的時候會交給我。」（見原審卷第111頁）。另證稱其與被告一同出資購買毒品約有二十次等語（見原審卷第118頁）。是被告確有交付毒品海洛因與證人胡岦宏施用之情事，且除被告與證人胡岦宏共同購買毒品後由被告分與證人 吳岦宏 購得部分外，在被告向證人胡岦宏借車時，仍另有無償提供毒品海洛因予證人胡岦宏之情事。況被告亦承認：胡岦宏的確和我討來吃過，我有給他，但是有時是他載我一起去買，不是我給他的，他也有自己出錢買等語（見毒偵字第2131號卷第123頁），即與證人胡岦宏於原審法院審理中證稱除與被告共同購買外，另有因借車與被告，被告因而無償轉讓第一級毒品海洛因予證人胡岦宏一節相符。且證人胡岦宏與被告未見有何怨隙，被告與證人胡岦宏甚且多次合資購買毒品，為渠等所共認，顯見二人關係非淺，則證人胡岦宏當無任意設詞誣陷被告之理。被告辯稱未曾無償轉讓第一級毒品海洛因與證人胡岦宏云云，顯係卸責之詞，要難採信。
㈡、證人胡岦宏就轉讓次數，於警詢時稱十餘次云云。於另案審理中，供稱二、三次。於偵查中，結證稱係二次。於原審法院審理中，證稱有一、二次而已，沒有辦法確定，應是二、三次，三月中到四月初，最後一次在四月二日等語。其中所稱十餘次，應係與被告共同購買之次數併計混淆所致。證人胡岦宏並於審理中證稱次數係一、二次等語，復證稱二、三次等語，次數雖未能確定。惟就其證稱三月中至四月初，最後一次是四月二日等情觀之，顯見被告無償轉讓與證人胡岦宏海洛因之次數必為複數，就其所稱次數二、三次認定，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則應以認定轉讓二次有利於被告。且參諸證人胡岦宏其於偵查中，明確結證稱係轉讓二次，本院認被告轉讓第一級毒品海洛因與證人胡岦宏應係二次。綜上，被告轉讓第一級毒品海洛因供證人胡岦宏施用二次之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得販賣、轉讓。且近來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民，再三宣導教民眾遠離毒品、且媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人，被告交付第一級毒品海洛因與證人吳宥臻均有對價，被告顯有營利意圖甚明。而被告因向證人胡岦宏借車而無償交付毒品海洛因與證人胡岦宏，揆其情節應係答謝借車之意，尚難認有對價關係及營利之意圖，是核被告上開有償交付第一級毒品海洛因與證人吳宥臻之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；另其無償交付第一級毒品海洛因與證人胡岦宏之行為，係犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣第一級毒品與證人吳宥臻六次、轉讓第一級毒品與證人胡岦宏二次之行為，各係時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，均顯係出於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，其中因販賣第一級毒品罪其法定刑死刑或無期徒刑部分，不得加重外，依法加重其刑。被告於91年間因施用毒品案件，經原審法院以被告施用第一級毒品判處有期徒刑一年二月、施用第二級毒品判處有期徒刑七月，二者定應執行之刑為有期徒刑一年六月確定，於92年6月19日入監執行，於93年11月6日縮刑期滿執行完畢一節，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，無論依修正前後之規定，均成立累犯，除死刑、無期徒刑部分不得加重外，各應依行為時之刑法第47條規定遞加重其刑。被告所犯上開連續販賣第一級毒品罪及連續轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。另台灣台中地方法院檢察署移送併辦被告乙○○所涉轉讓第一級毒品罪嫌部分（94年度偵字第15522號），經核與與本件被告所涉轉讓第一級毒品罪嫌部分，係屬同一事實，業為檢察官起訴之效力所及，本院已予審究，附此敘明。
四、原審判決適用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款規定，審酌被告圖利而販賣毒品，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，其行為固屬非是，然其販賣毒品之期間不長、獲利非鉅，就全部犯罪情節觀之，尚非極為重大，販賣毒品均係以小包出售，每包金額非高，且查獲扣案毒品海洛因數量亦少，復經鑑驗結果，扣案毒品海洛因純度僅百分之十三．五六，顯見純度不高，應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘概科以法定本刑死刑、無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，衡其犯罪情狀，認被告就販賣第一級毒品犯行若科處無期徒刑，在客觀上足以引起一般人同情，依刑法第59條規定，就被告連續販賣第一級毒品部分減輕其刑，並依法先加後減之。並審酌被告為圖私利，起意販賣第一級毒品予他人施用，危害不小，惟其販賣之時間尚短，販賣所得利益不多、且賣販對象僅證人吳宥臻一人。另審酌被告因借用證人胡岦宏車輛而無償提供毒品供之施用之動機、目的、手段、次數甚少、毒品量非鉅，其應係零星提供少量毒品供友人施用，尚非至惡，及其否認犯罪之犯後態度等一切情狀，就連續販賣第一級毒品海洛因部分量處有期徒刑八年；就連續轉讓第一級毒品部分，量處有期徒刑一年二月。定應執行之刑，有期徒刑玖年。並以扣案之海洛因十二包、甲基安非他命二包、空夾鏈袋二包、藥鏟一支、小皮包一個，其中甲基安非命尚難認與本件販賣、轉讓第一級毒品之犯行有何關連，無從於本案中諭知沒收。另扣案第一級毒品海洛因十二包（合計淨重13.30公克，純度百分之十三．五六，純質淨重1.80公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又空包裝重3.78公克為被告販賣第一級毒品所用之物品，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收（最高法院92年台上字第1288號刑事判決意旨參照）。小皮包一個、空夾鏈袋二包、藥鏟一支均係被告所有，且空夾鏈袋及藥鏟得用以分裝毒品海洛因，顯難認係供一己施用為已足，均為被告所有且供販賣毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款沒收之。又被告乙○○販賣毒品海洛因予證人吳宥臻六次，五次各一千元，共計五千元，一次以內含0000000000號門號SIM卡之Panasonic牌行動電話一支抵償，是以被告乙○○販賣毒品所得為五千元及內含0000000000號門號SIM卡之Panasonic牌行動電話一支，上開犯罪所得應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴，否認有販賣海洛因及轉讓海洛因之犯行；或指摘就轉謫海洛因部分，量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。另被告販賣毒品所使用之行動電話，係被告供稱係其女友駱淑清所有，而依中華電信行動資料查詢表，該0000000000號行動電話於2005年1月啟用，用戶稱為 柯阿格 ，戶籍地址台中縣民生路391巷2弄58號，無從認定為被告所有，不宜依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，附此敘明。另吳宥臻被查扣之海洛因一小包，已經檢察官執行銷燬，業據本院調閱台中地檢署94年度執字第9853號執行，無從再諭知沒收銷燬。
五、㈠公訴意旨另以：被告自94年3月間某日起至同年4月2日晚間11時55分許，上開認定有罪無償轉讓第一級毒品海洛因與證人胡岦宏之犯行外，另有在臺中縣市八次無償轉讓第一級毒品與證人胡岦宏之犯行，因認此部分亦涉犯毒品危害防制例第八條第一項轉讓第一級毒品罪嫌云云。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例。㈢查被告固坦承曾交付第一級毒品海洛因與證人胡岦宏之事實。證人胡岦宏亦於警詢時指證稱被告交付與其第一級毒品海洛因十餘次之事實，另於偵查中證稱其確有於警詢時指陳被告交付其毒品十餘次之情事。惟證人胡岦宏另案審理中供稱二、三次，於偵查中結證二次，於原審法院審理中證稱一、二次而已，沒有辦法確定，應是二、三次，三月中到四月初，最後一次在四月二日等語。其中所稱十餘次，應係與被告共同購買之次數併計混肴所致，已如前述。是檢察官認定被告轉讓第一級毒品海洛因與被告十次云云，尚有誤會。此外，除上開認定轉讓二次之犯行外，並無積極證據可證被告另有公訴人所認八次轉讓之犯行，揆諸上開說明，就此部分不能證明被告犯罪，惟此部分與前揭經本院認定轉讓有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，本院不另為無罪之諭知。
六、①查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第56條關於連續犯之規定。本件被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因等罪，均具有連續犯之關係，依修正前即行為時之規定，應以一罪論。依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第56條連續犯之規定。②被告前曾受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯。③被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月8日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡美娟中華民國95年11月9日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
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