裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第598號刑事判決
裁判日期：民國97年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第598號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人蔡碧仲律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度訴字第75號中華民國97年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第8586號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○幫助施用第一級毒品拾罪，各處有期徒刑柒月(詳如附表所示)。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列之第一級毒品，不得非法施用，得知其就讀國中同學 李栢瑞 有施用海洛因之習慣，因無法購得海洛因之管道後，竟告知李栢瑞其有管道購得海洛因，而分別起意，各基於幫助李栢瑞施用第一級毒品之犯意，於民國(下同)96年8月底起至同年9月7日止共計10次(詳如附表之記載)，於接獲李栢瑞請其代為購買海洛因之電話後，先以其所有之0000000000號行動電話或公共電話，撥打0000000000號行動電話，向綽號「阿妹仔」之「甲○○（音譯）」洽購海洛因，並約定交易之時間、地點、海洛因數量、金額後，再前往向李栢瑞拿取欲購買之金錢，再至交易地點向「甲○○」購買海洛因並取回交與李栢瑞施用，或與李栢瑞一同前往，李栢瑞則在交易地點附近等候，由其向李栢瑞拿取欲購買之金錢，再至交易地點向「甲○○」購買海洛因並取回交與李栢瑞施用，而幫助李栢瑞施用海洛因，每次購買新台幣（以下同）五百元至三千元不等，乙○○並自李栢瑞處獲得少許毒品施用。嗣李栢瑞因施用海洛因案件經警於96年9月7日查獲（業經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定），並指陳所施用海洛因係乙○○代購始查悉上情。
二、案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人李栢瑞之警訊筆錄，係屬審判外之言詞陳述，被告不同意列為證據(詳原審卷第18頁、第22頁)，且無刑事訴訟法第159條之2情事，自無證據能力，不得為本案證據。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定檢察官於偵查程序取得之被告以外之人之陳述，原則上，具有證據能力，僅於顯有不可信之例外情況，始無證據能力；而所謂「顯有不可信」，係指其不可信之情形，甚為顯然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上觀察，即可發現，無待進一步為實質調查者而言。本件證人李栢瑞於檢察官偵訊中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人之身分完整、連續陳述事件之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，證人李栢瑞於偵訊時之證詞並無「顯有不可信之情況」，是其於偵訊時之證詞有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告乙○○對曾於96年8月底起至同年9月7日止，於附表所示之時間，幫助李栢瑞購買五百元至三千元不等之第一級毒品海洛因供李栢瑞施用等情，業據其於警訊、偵查、原審及本院審理中坦承不諱(詳警卷第2頁、第3頁、偵字第8586號卷第11頁、原審卷第15頁、第16頁、本院97年6月26日筆錄)，核與證人李栢瑞於偵查中結證證稱：「我施用的海洛因是請乙○○幫我買的」、「買的數量不一定，最多買三千元，最少買五百元，我都是撥打行動電話給他，有時先給他錢，有時一手交錢，一手交貨」(偵字第8586號卷第5頁)及原審審理時時結證證稱：「以前曾向綽號阿妹買海洛因，後來她電話換了，我就請我國中同學乙○○幫我買毒品，因為乙○○知道那裡可以買到毒品，前後有10次」、「我是向乙○○說我不舒服，能否幫忙處理(即幫買毒品)，我是打手機與乙○○連絡的，有時他會叫我載他去，有時我直接拿錢叫他去拿毒品」、「因我斷斷續續施用，販毒的人不願意出貨，所以透過被告幫忙拿毒品」、「我是先打電話問被告有沒有辦法處理，被告說要打電話問看看，如果有的話，就約在一個地方，我拿錢給他」、「被告沒有拿毒品向我抵償債務」(詳原審卷第66頁至第87頁)之情節相符。
二、證人李栢瑞雖於偵查中曾證述係向被告「購買」海洛因云云，然按以營利之意圖交付毒品，收取對價之行為，為販賣；如先持有後，未具營利意圖而授受毒品，為轉讓；若因他人別無管道購買毒品施用，而事先約定由其幫助出面代購或合買毒品，並分攤價金分受毒品，則為幫助施用（最高法院95年度臺上字第6888號、91年度臺上字第4149號刑事判決意旨參照）。查被告於警訊、偵查及原審審理中均堅決否認有販賣海洛因與證人李栢瑞之犯行，辯稱：係幫證人李栢瑞向毒販代購海洛因，再將海洛因交與證人李栢瑞施用，並非販賣海洛因與證人李栢瑞等語，核與證人李栢瑞前述情節均相符，據證人李栢瑞上開述，證人李栢瑞確係因本身無購買海洛因之管道，始央請被告透過管道代為購買海洛因，甚為明確。至證人李栢瑞對其於偵查中為何稱係向被告「購買」之情，於原審已明確證稱：「我要叫他放線給我，就是留對方的電話，可以讓我直接跟對方拿因為被告說對方不方便，不認識的他不願意出貨」、「因對方不認識我所以不願意出貨」、「我於檢察官偵訊時說請被告幫我買，意思是透過他買」(詳原審卷第80頁、第81頁、第86頁、第87頁），參照其於偵查中確係先證述：「如果我要施用，是請乙○○幫我買」，嗣亦證稱「我打電話給他，地點大都在大業街的天心釣蝦場，有時我錢先給他」等語（詳偵字第8586號卷第5頁），顯見證人李栢瑞於偵查中之用語雖係「購買」，惟實際上其當時欲表達之意，亦係請被告代為購買海洛因，且時常先拿錢與被告去買，並非直接向被告購買無誤。參以證人李栢瑞初於偵訊及原審審理時均一再證稱：被告在交付海洛因後，偶會向我要一些海洛因施用（詳偵字第8586號卷第5頁反面、原審卷第71頁），則倘被告確係販賣海洛因者，其時常於賣出海洛因後，復向購毒者索討一些供自己施用，亦顯與常理不符，益證證人李栢瑞上開於原審所證應較堪採信，被告應係代證人李栢瑞向毒販購買海洛因，再將海洛因交與證人李栢瑞施用甚明，且公訴人亦未舉證證明被告有何營利之意圖或事實，尚難僅因李栢瑞於偵查中不明確且與事實不符之指訴，遽認被告有營利之意圖販入海洛因，並出售予李栢瑞之情事，揆諸上開最高法院判決意旨，自應認被告所為係成立受託購買毒品而幫助他人施用之罪。
三、再被告所有之0000000000號行動電話，與證人李栢瑞使用之0000000000號行動電話及所稱「甲○○」之人所使用之0000000000號行動電話於上開時間內確有通話，有通聯之紀錄可按、而證人李栢瑞經警於96年9月7日查獲後採尿之代號與真實姓名對照表、尿液呈施用海洛因水解後之嗎啡陽性反應之正修科技大學超微量研究科技中心96年9月27日檢驗報告及96年度毒偵字第1625號臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官緩起訴處分書各一份等附卷可資為證（附於偵字第8586號卷第20頁至第69頁、李栢瑞警卷第7頁至第8頁、偵字第1625號卷第31頁、第32頁），足認被告之任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所稱第一級毒品，而被告因證人李栢瑞別無管道購買海洛因施用，即事先約定由其幫助出面代購海洛因以供證人李栢瑞施用，並未參與施用海洛因犯行構成要件之實施。核被告所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項幫助施用第一級毒品罪，並依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。被告非法持有第一級毒品之低度行為，已為其進而幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書認被告上開所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，起訴法條尚有未洽，惟上開基本犯罪基本事實同一（最高法院91年度臺上字第5551號刑事判決意旨參照），本院自應變更起訴法條予以審理。被告上開10次幫助施用犯行，犯意各別，應予分論併罰。
五、原審認被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告幫助李栢瑞購買毒品之時間，據李栢瑞供稱第1次是96年8月底，原審竟認自96年7月起，尚有未合。(二)被告幫助李栢瑞購買毒品先後10次，原審未予確認幫助購買毒品之時間，竟認犯罪10次，並宣告10罪，亦有未妥。檢察官上訴意旨，猶執前詞，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，雖不足取，原判決既有上開可議，自屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告明知海洛因戕害人體身心健康及對社會所造成之危害甚鉅，竟仍多次受託代購而幫助他人施用，足以戕害他人身心，危害社會秩序，及其幫助施用毒品之數量、次數，犯案後尚能坦承犯行之態度、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑一年二月。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國97年7月10日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官楊子莊法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國97年7月10日附錄：本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────────┬────────────────┬──────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│宣告刑│├──┼───────────┼────────────────┼──────┤│1│96年8月底│嘉義市○區○○街（天心釣蝦場）旁│有期徒刑柒月│├──┼───────────┼────────────────┼──────┤│2│96年9月1日│嘉義市○區○○街（天心釣蝦場）旁│有期徒刑柒月│├──┼───────────┼────────────────┼──────┤│3│96年9月3日│嘉義市○區○○街（天心釣蝦場）旁│有期徒刑柒月│├──┼───────────┼────────────────┼──────┤│4│96年9月4日│嘉義市○區○○街（天心釣蝦場）旁│有期徒刑柒月│├──┼───────────┼────────────────┼──────┤│5│96年9月5日│嘉義市○區○○街（天心釣蝦場）旁│有期徒刑柒月│├──┼───────────┼────────────────┼──────┤│6│96年9月6日│嘉義市○區○○街（天心釣蝦場）旁│有期徒刑柒月│├──┼───────────┼────────────────┼──────┤│7│96年9月8日│嘉義市○區○○街（天心釣蝦場）旁│有期徒刑柒月│├──┼───────────┼────────────────┼──────┤│8│96年9月20日│嘉義市○區○○街（天心釣蝦場）旁│有期徒刑柒月│├──┼───────────┼────────────────┼──────┤│9│96年9月21日│嘉義市○區○○街（天心釣蝦場）旁│有期徒刑柒月│├──┼───────────┼────────────────┼──────┤│10│96年9月23日│嘉義市○區○○街（天心釣蝦場）旁│有期徒刑柒月│└──┴───────────┴────────────────┴──────┘