裁判字號：臺灣臺北地方法院110年金訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國110年08月20日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣臺北地方法院刑事判決110年度金訴字第32號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告吳偉倫上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第673號），嗣被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文吳偉倫幫助犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年。
事實
一、吳偉倫明知申請行動電話門號並無特別困難，一般人若有使用需求，皆可自行前往電信機構申請行動電話門號使用語音通話或行動數據上網，且可預見將自己之行動電話門號SIM卡交付他人使用，可能因此幫助他人因從事與財產或非法營業相關之犯罪，而進行語音通話或行動數據上網，並進而掩飾其非法行徑及避免執法人員之追究處罰。詎其竟仍不違背其本意，基於幫助他人非法經營期貨交易業務犯行之不確定故意，於民國97年12月10日某時許，向台灣大哥大股份有限公司（下稱：台灣大哥大）萬華桂林特約服務中心，申請取得門號0000000000號（下稱：該門號）SIM卡1枚，隨即將該門號SIM卡1枚交付某真實姓名年籍不詳之成年人（下稱：該成年人），藉以幫助該成年人所屬之不法集團從事非法經營期貨交易業務之用。該不法集團成員非期貨商，亦未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱：金管會）許可經營期貨交易業務，其明知經營期貨交易事業，須為期貨商且經金管會許可並發給許可證照，始得營業，非期貨商不得經營期貨交易業務，竟共同基於非法經營期貨交易業務之犯意聯絡，自99年4月2日起至同年8月18日間止，以免收取保證金為號召，而該不法集團之某真實姓名年籍不詳、自稱「 邱澤 」之人（下稱：自稱「邱澤」之人）招攬 陳敬文 、 蔣燕洲 、 沈宇宏 及其他不特定客戶利用網路下單從事地下期貨交易，以該門號回報交易結果，其交易方式係由客戶以「口」為交易單位下單，該不法集團成員並向各下單客戶收取每口新臺幣（下同）150元至400元之手續費，以當日臺灣證券交易所發行量加權股價指數（下稱：臺股期貨指數）及美股期貨指數作為交易標的，惟實際上並未下單至任何合法期貨交易市場，僅以當日各該合法期貨指數漲跌點數之多寡計算，每1點以100元或200元計算盈虧，以客戶下單之每筆交易漲跌盈虧達1萬元或至該星期與客戶結算損益，如客戶輸，由各該客戶將所輸金額匯入或轉入由 韓之旭 （業經另案判決確定）交予該不法集團之 韓江峽 所有中國信託商業銀行之帳戶（帳號：000000000000號；下稱：該中信銀行帳戶）內，如客戶贏，該不法集團成員則將客戶所贏金額扣除手續費後，匯入或轉入各該客戶指定之金融帳戶內，以此方式非法經營期貨交易業務，吳偉倫將其申請取得該門號之SIM卡1枚交付該不法集團成員使用，而予以提供助力。
二、案經法務部調查局臺北市調查處(下稱：市調處)移送臺灣臺北地方檢察署（下稱：臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分㈠按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發
現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款規定，自得再行起訴。所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時未經檢察官調查斟酌，而係當時所未知悉或未發現之事實或證據，即足當之，不以於處分確定後新發生或發現者為限，且僅須足認有犯罪嫌疑即可，並不以確能證明犯罪為必要（最高法院108年台上字第3584號判決意旨參照）。查被告吳偉倫將該門號供不法集團從事地下期貨交易使用之同一事實，經臺灣新北地方檢察署（改制前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官於100年4月14日以99年度偵字第20466號係認被告經傳喚未到庭、犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定乙情，有該不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參。惟臺北地檢署檢察官係因被告通緝到案且經偵訊後，將被告偵訊時不利於己之供述列為新證據，並參酌其他相關證據資料綜合判斷而再行起訴，此即合於刑事訴訟法第260條第1款再行起訴禁止之例外規定，合先敘明。㈡本案被告吳偉倫所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上
有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程式之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本案卷內之人證，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，再本案卷內之物證、書證，本院斟酌並無證據證明是偵查機關以違背法定程序方法所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，自均有證據能力，併予敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告吳偉倫就上開犯罪事實於本院準備、審理程序時均坦承不諱（見本院110年度金訴字第32號卷《下稱本院卷》第34頁、第45頁），核與證人陳敬文、蔣燕洲、沈宇宏、韓江峽於市調處詢問（下稱調詢）之證述（見臺北地檢署102年度偵字第16972號卷《下稱偵字卷》第4頁至第4頁反面、第8頁至第8頁反面、第14頁至第14頁反面、第17頁至第19頁反面）、另案被告韓之旭於調詢、偵訊時之供述（見偵字卷第23頁至第24頁反面；第110頁至第110頁反面）互核一致，復有證人陳敬文所有台北富邦商業銀行帳戶（帳號：000000000000號）之交易明細（見偵字卷第6頁至第7頁）、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）101年4月20日中信銀00000000000000號函及100年8月23日中信銀00000000000000號函檢附證人韓江峽所有中信銀行帳戶（帳號：000000000000號）之開戶資料與交易明細（見偵字卷第9頁至第12頁、第15頁至第16頁反面、第20頁至第22頁、第32頁至第44頁反面）及台灣大哥大股份有限公司110年5月31日台信服字0000000000號函檢附該門號之預付卡申請書及申辦資料（見臺北地檢署110年度偵緝字第673號卷第93頁至第95頁）各1份在卷可按，足認被告之自白確與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、新舊法比較㈠按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新
舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨、100年度台上字第1616號判決意旨參照）。
㈡經查被告於行為後，期貨交易法第112條固於105年11月9日
增訂第1項至第4項，提高期貨內線交易、操縱及詐欺之刑責，並訂定加重減免刑罰等相關規定，且配合第1項至第4項之增訂，刪除第1項第7款，並將本案所應適用之條文由第1項移列至第5項，酌作文字修正，惟於被告所犯之罪刑並無影響，尚無有利不利之問題，應依一般法律適用之原則適用裁判時之法律。
二、論罪㈠按所謂「期貨交易」，係指依國內外期貨交易所或其他期貨
市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約（期貨交易法第3條第1項）。所謂「期貨契約」，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約，凡符合此等「期貨契約」要件或性質之交易，不論係在集中交易市場或在店頭市場，亦不論係合法或非法業者所從事者，均為期貨交易法所規範之期貨交易。惟因期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於期貨商之設立，自期貨交易法第56條第
1項之規定觀之，我國係採取「許可主義」，亦即，若未取得合法期貨商執照者，當不許從事前述期貨交易業務。而期貨交易法第112條第5項第3款及第56條第1項所定未經許可擅自經營之「地下期貨」，與合法之臺股期貨指數及其他期貨相較，固均含有高度射倖性，且俱以指數變化決定輸贏、按數字變化結算盈虧，而未有實物交易。但期貨交易所開設臺股期貨指數及其他合法期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利，參與者之交易動機或為避險、投機、套利等，但看多或看空乃繫於參與者對未來展望之評估，其勝敗縱不可否認或帶有些許運氣成分，但究其實並不純然依靠機率，尚難與純粹射倖賭博等同視之。況地下期貨如吸納合法期貨市場資金，不但易於影響合法期貨之正常交易，使合法期貨之市場規模萎縮，而減少政府對合法期貨交易之管理及稅收，更可能因地下期貨操盤者為自己之大量空單或多單，而試圖影響現貨指數價格，進而導致股市異常暴漲暴跌，此與賭博罪重在維護社會善良風氣，二者保護法益顯然不同，是此等地下期貨自不能以賭博罪論擬替代。從而，倘行為人係在未取得主管機關許可之情形下，接受客戶下單進行期貨交易法所定臺股期貨指數及其他期貨交易行為，即便其未轉向臺灣期貨交易所或其他合法期貨交易市場下單，亦未收取交易保證金及繳交期貨交易稅，且其外觀類似雙方就指數漲跌之「對賭」，仍不能以刑法賭博罪論處（最高法院101年度台上字第2815號判決、97年度台上字第395號判決意旨參照）。本案「邱澤」並非期貨商，亦未經主管機關許可從事期貨交易業務，竟擅自僱用事實欄所示之人經營地下期貨業務，招攬不特定客戶下單，於接受客戶下單後，未轉向臺灣期貨交易所或其他合法期貨交易市場下單進行交易，但其係以臺股期貨指數、美股期貨指數接受客戶下單，進而與客戶從事與合法期貨交易之差價結算相同性質之交易，已係非法經營期貨交易業務，自屬期貨交易法第112條規範之非法期貨交易行為無訛。
㈡再按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助
犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立；刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。被告將其申請取得之該門號SIM卡1枚交付該成年人，該成年人所屬不法集團成員持之作為非法經營地下期貨交易業務使用，僅在客觀上有助於該犯罪行為之實現，復無證據證明被告與該不法集團成員間有何犯意之聯絡，顯係基於幫助他人從事違法經營期貨交易業務之犯罪意思，且提供該門號SIM卡之行為，屬非期貨商經營期貨交易業務犯行構成要件以外之行為，被告既以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、期貨交易法第112條第5項第3款（違反期貨交易法第56條第1項規定）之幫助非法經營期貨交易業務罪。又因公訴檢察官業已當庭更正其起訴法條係期貨交易法第112條第5項第3款之罪（見本院卷第33頁），復經本院告知所犯罪名，尚不生刑事訴訟法第300條變更起訴法條之問題，附此敘明。
三、刑之減輕被告所為，係以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。
四、科刑㈠按刑之量定屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具
體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的（最高法院108年度台上字第1615號判決意旨參照）。
又按量刑時，除應注意法律相關規定外，並宜綜合考量下列刑罰目的：⑴對於不法侵害行為給予相應責任刑罰之應報功能。⑵矯正行為人並使其復歸社會之特別預防功能。⑶適切發揮嚇阻犯罪、回復社會對於法規範之信賴，及維護社會秩序之一般預防功能，此司法院107年8月7日函頒「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第2點有明文規定。爰此，本院基於綜合審酌應報、預防之「相對應報理論」，對過去之犯罪藉由應報之處罰以達到將來犯罪之抑止、預防目的，並衡酌欲藉由刑罰所達成之一般預防或特別預防目的，應係伴隨應報觀點之刑罰所生之間接、反射性效果，宜於決定應報刑（責任刑）之範圍內，妥適評價作為一般、特別預防之量刑因子，以符公平量刑及罪刑相當原則，應予敘明。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告提供該門號SIM卡幫助該
不法集團成員非法經營期貨交易業務犯行，破壞社會金融秩序，且使犯罪之追查趨於複雜及困難，所為危害社會正常交易安全，實有不該；但而量刑之審酌，基於相對應報理論之觀點，首先考量結果不法與行為不法之程度以劃定責任刑之範圍，被告所為之行為係提供該門號SIM卡1枚，其並非該不法集團之成員，其行為不法及結果不法尚屬輕微，又被告其犯罪動機、目的及違反義務之程度，與其他幫助他人從事非法經營期貨交易業務之一般人之動機、目的及違反所應遵守之義務無異；復於前開劃定之責任刑範圍內，衡酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，即被告所受教育程度為國中畢業、高中肄業，曾在餐廳廚房工作，患有癲癇，目前與母親和妹妹同住（見本院卷第45頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕、切勿再犯。
五、緩刑之諭知按如何擇定適當的刑罰，和宜否給予情輕法重、憫減其刑，甚或宣告緩刑的寬典，雖然都屬法院在一定條件下，得為自由裁量的事項，但此項法院裁量職權之行使，直接攸關受裁判人的利益，甚至與其相關的人員（含家、親屬；朋友；相對立的告訴人、被害人等）同受影響，法官自當摒除個人的主觀看法，而以客觀態度，詳研案情，正確認定事實、適用法律，倘認定被告犯罪，則於量刑審酌時，刑法第57條提示有各種因素，須多方考量，出於同理心，妥適擇定，使判決有血、有肉、有感情，公平正義因此實現，才能贏得人民對於司法的信任（最高法院106年度台上字第2658號判決意旨參照）。又按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第
1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。經查，被告其前雖因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）99年度簡字第9691號判處有期徒刑2月確定，並於100年5月27日縮刑期滿執行完畢，距今已超過10年等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，與刑法第74條第1項第2款相符，並考量本件應為僅因偶發事件而致罹刑章，公訴檢察官於本院審理時亦表示同意給予被告緩刑等情（見本院卷第45頁），本院衡酌緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，被告於本院準備及審理程序均坦承犯行，堪認有所悔悟，經此偵、審、科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併宣告緩刑2年，以勵自新。
肆、沒收查本件被告行為後，刑法業於105年6月22日修正公布，105年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法。又查卷內並無其他證據足以證明被告有取得犯罪所得，是基於有疑唯利被告原則，對被告為有利之認定，爰不予以沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第56條第1項、第112條第5項第3款，刑法第11條前段、第30條第1項、第2項、第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃振城提起公訴，檢察官盧慧珊到庭執行職務。
中華民國110年8月20日
刑事第十八庭法官吳志強上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝貽婷中華民國110年8月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。