裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3195號刑事判決
裁判日期：民國93年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第三一九五號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 李宜芬 律師
蔡明熙 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十三年度訴字第三九一號，中華民國九十三年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第九九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之第一級毒品海洛因叁包（不含外包裝合計淨重壹佰壹拾陸點柒公克，純度百分之貳拾伍點貳，純質淨重貳拾玖點肆壹公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十八年間，因重利罪，經本院於八十八年五月十八日判處有期徒刑四月確定，而於八十九年八月二十三日執行完畢。竟仍不知悔悟，緣不詳姓名年籍綽號「芭樂」之成年男子，於九十二年七月間，向甲○○借款新臺幣（下同）十五萬元，言明一星期歸還，未料期限屆至，該綽號「芭樂」之男子並未還錢，且消失無蹤，嗣於九十三年一月二日甲○○在臺北縣板橋市南雅夜市偶遇該綽號「芭樂」之人，即要求其還錢，但該綽號「芭樂」之男子表示無錢可還，甲○○即與綽號「芭樂」之人同往其位於該夜市對面之某賓館住處，在該處甲○○發現一內裝有第一級毒品海洛因三包（合計淨重一一六點七公克）、電子磅秤一台、貼紙標籤七張、夾子一個、鏟管二支、塑膠湯匙三支、零零號夾鍊袋五個、零號夾鍊袋一百六十六個、三號夾鍊袋五十八個、四號夾鍊袋三十七個、五號夾鍊袋五十七個、墊高用鐵塊二個、刷子一支、塊狀擠壓器二組、研磨機一台、真空密封罐一個、一字起子一支等物之手提袋一只，該綽號「芭樂」之人即將上開物品交由甲○○作為欠款質押之物，甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，仍予以收受而持有之，嗣並將毒品海洛因等物攜往臺中市○○路○段○○○號三樓三０九室其租住處藏放。嗣於九十三年一月二十八日二十三時四十五分許，經警據報因案通緝之甲○○藏匿在上址而查獲，並當場扣得塊狀擠壓器二組（在化妝椅下）、第一級毒品海洛因三包（合計淨重一一六點七公克，純度百分之二十五點二，純質淨重二十九點四一公克）、電子磅秤一台、貼紙標籤七張、夾子乙個、鏟管二支、塑膠湯匙三支、零零號夾鍊袋五個、零號夾鍊袋一百六十六個、三號夾鍊袋五十八個、四號夾鍊袋三十七個、五號夾鍊袋五十七個、墊高用鐵塊二個、刷子一支、研磨機一台、真空密封罐一個、一字起子一支（在衣櫃內）等物，始悉上情。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於警訊及偵審中自白不諱，核與證人即被告之女友 劉慧君 、查獲本案之員警 陳鴻寬 於警訊或原審審理時證述之情節相符（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第二二四八號卷第二十五頁、第二十六頁、原審卷第九十六頁以下）。又扣案之粉末經送法務部調查局鑑定結果，確係毒品海洛因（合計淨重一一六點七公克，純度百分之二十五點二，純質淨重二十九點四一公克）等情，亦有該局九十三年三月二十二日調科壹字第一二００一三五九三號鑑定通知書一紙在卷可憑。此外，復有塊狀擠壓器二組、電子磅秤一台、貼紙標籤七張、夾子一個、鏟管二支、塑膠湯匙三支、零零號夾鍊袋五個、零號夾鍊袋一百六十六個、三號夾鍊袋五十八個、四號夾鍊袋三十七個、五號夾鍊袋五十七個、墊高用鐵塊二個、刷子一支、研磨機一台、真空密封罐一個、一字起子一支扣案可資佐證。被告之自白核與事實相符，自堪採信。
二、又被告之選任辯護人雖認本件警察係基於逮捕通緝犯之目的，進入上開查獲處所逮捕被告，然警員未持搜索票即對被告所在處所搜索，其搜索顯不合法，所扣得之毒品等物品應無證據能力云云。惟查，證人即亦為查獲本案之員警 蔡明哲 於原審審理時證稱：九十三年一月二十八日當天有民眾通報查獲地點有通緝犯甲○○，即至該處敲門，由劉慧君開門， 經渠 等表明警察身分後，進入該房間內，當時甲○○坐在床上，警員即趨前查問被告身分，一開始被告謊稱名為「 李軍正 」，經警察表示知道伊之真實身分，始承認為「甲○○」，警員即以通緝犯身分逮捕被告，並戴上手銬，嗣因警員目視發現化妝椅下有二個塊狀擠壓器，上面有白色粉未，還有二塊已經壓好在方盒子內，即詢問被告白色粉末為何物，見被告支吾其詞，即研判白色粉末可能是毒品，接著又在未關上門（半開）之衣櫃內上方看見壓克力真空密封罐，裡面有白色粉末，因此認定被告有涉及毒品之犯罪嫌疑，並在被告自由意識下簽發搜索同意書，才開始翻找該房間，並發現扣案證物，搜索期間被告均無表示反對之意思等語（見原審卷第八十五頁以下），並有警員蔡明哲之職務報告書、現場圖二紙在卷可參。顯見本案警員蔡明哲係以被告為通緝犯之身分逮捕後，經目視發現被告所在房間內有毒品，且在被告自由意識下簽發搜索同意書同意後，始開始搜索進而查扣證物，足認警員之搜索並未違反法定程序，本院認為前開扣案證物應有證據能力。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告於九十三年一月二日，在臺北縣板橋市南亞夜市對面綽號「芭樂」者之住處，取得第一級毒品海洛因，並持有之行為，所為係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。雖公訴意旨認為被告此部分行為，涉犯同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云，而公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告無施用相關毒品，卻持有數量甚大之海洛因、塊狀擠壓器、分裝袋等物，故認其持有海洛英之目的非供自用而有販賣之意圖，為其主要論據。惟查，被告雖無施用毒品之習慣，惟尚不足因此即推論其係為販賣而持有前開毒品，且上開毒品並未經分裝，在警察搜索期間，又無任何買家曾與被告連絡表示欲向被告購買毒品海洛因，即無積極證據足以證明被告持有上開毒品後，另起販賣毒品之意圖，核與意圖販賣而持有第一級毒品罪之構成要件不符，起訴法條容有未洽，惟因公訴人起訴事實與被告所為基本事實同一，爰變更檢察官起訴法條，併此敘明。又被告雖有將前開毒品海洛因自臺北縣板橋市攜帶至臺中市其前揭至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。如無運輸或販賣意圖而「零星夾帶」或短途持送者，得斟酌實際情形，依持有毒品罪論處（最高法院九十二年度台上字第五三九九號、第五四二六號判決亦同此意旨）。經查，被告自始均堅稱係綽號「芭樂」之男子積欠伊十五萬元未還，而將前開毒品等物交由伊作為質押之用，因伊居住在臺中市，故將毒品攜回臺中住處藏放等語，顯然被告係為將毒品置放於居住處避免遭人發現始有上開攜帶行為，此與毒品危害防制條例所以要處罰「運輸」之行為，係為杜絕毒品之來源，避免毒品廣佈市面之意旨顯不相同，被告應無運輸之犯意甚明，且由臺北縣板橋市市途並非遙遠，被告攜帶之毒品數量雖比一般自行施用者所持有之份量為多，惟與國內所查獲之運輸毒品動輒數公斤或數十公斤比較，被告所攜帶之毒品合計僅重一一六點七公克，純質淨重僅二十九點四一公克，尚未達數量俱多之程度，亦難認被告係為牟利而運輸前揭毒品，自與毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪之構成要件有間。再被告持有毒品後，九十二年七月九日經修正之毒品危害防制條例於九十三年一月九日開始施行，其中該條例第十一條增列第四項即：持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。被告於九十三年一月二日開始持有第一級毒品，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有第一級毒品，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，而被告係九十三年一月二十八日始被查獲，自有毒品危害防制條例第十一條笫四項之適用。而依據行政院於九十三年一月七日公布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一款規定：持有第一級毒品，淨重五公克以上，加重其刑至二分之一。本件被告持有之毒品合計淨重一一六點七公克，純度百分之二十五點二，純質淨重二十九點四一公克，已逾上開加重其刑之標準，自應依毒品危害防制條例第十一條第四項之規定加重其刑。再被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞予加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決認被告另犯有毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，與本院認定不同，容有未洽。（二）原判決既認被告應成立同條第十一條第一項之持有第一級毒品罪；又稱其持有第一級毒品之低度行為應為運輸第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；復又認所犯持有第一級毒品與運輸第一毒品二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重依運輸第一級毒品論處，惟於據上論斷欄內又不引用毒品危害防制條例第十一條第一項及刑法第五十五條之法條，其前後立論顯有矛盾，自有不合。（三）毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收銷燬者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具為限，而不及於毒品之外包裝（最高法院八十八年度台上字第五０三二號、九十一年度台上字第二０六二號、九十二年度台上字第一二七五號、第一二八八號判決亦同此意旨），原判決竟就毒品海洛因之外包裝一併諭知沒收銷燬，亦有不當。被告上訴意旨，認其攜帶毒品之行為應僅成立持有第一級毒品罪，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有多次犯罪紀錄，素行本不佳，又在政府普遍宣導反毒之際，仍不顧禁令持有毒品海洛因，惟渠犯罪之動機在於作為他人借款之質押，及其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、至扣案之第一級毒品海洛因三包（不含外包裝合計淨重一一六點七公克，純度百分之二十五點二，純質淨重二十九點四一公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另扣案之毒品外包裝（重二點九一公克）、塊狀擠壓器二組、電子磅秤一台、貼紙標籤七張、夾子一個、鏟管二支、塑膠湯匙三支、零零號夾鍊袋五個、零號夾鍊袋一百六十六個、三號夾鍊袋五十八個、四號夾鍊袋三十七個、五號夾鍊袋五十七個、墊高用鐵塊二個、刷子一支、研磨機一台、真空密封罐一個、一字起子一支，並非被告所有，且非違禁物，爰不為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第一項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳文琪到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十九日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官黃鴻昌法官謝靜恒右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國九十三年十二月二十九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條第一項、第四項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。