裁判字號：臺灣新北地方法院104年簡上字第249號刑事判決
裁判日期：民國104年10月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度簡上字第249號上訴人即被告 黃志楠 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國104年3月30日104年度簡字第825號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度毒偵字第7432號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃志楠前於民國89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第5004號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，89年9月7日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第5712號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，再因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院92年度毒聲字第249號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年4月3日釋放出所，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第82號處分不起訴確定。再於94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第2137號判決各處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定；95年間，仍因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第3260號判決各處有期徒刑11月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定。其另因販賣毒品案件，經本院以94年度訴字第2019號判決處有期徒刑8年，並為臺灣高等法院以95年度上訴字第1933號撤銷原判決，以連續販賣第二級毒品改處有期徒刑8年，經最高法院95年度台上字第6207號判決駁回上訴後確定。前揭各罪，嗣經本院以96年度聲減字第4976號裁定應執行有期徒刑8年6月，並自95年7月16日入監執行，而於101年6月27日縮刑假釋出監，所餘期間付保護管束（原定於104年3月31日期滿，於本案不構成累犯）。
二、詎其仍未戒除毒癮，猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年10月8日上午8時47分許採尿時起回溯96小時內之某時許，在不詳之處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣黃志楠於103年10月8日上午8時47分許，因假釋受保護管束而在臺灣新北地方法院檢察署觀護人室經承辦人員採尿送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，因悉上情。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人告發由該署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、本件被告黃志楠前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第5004號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，89年
9月7日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第5712號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，再因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院92年度毒聲字第249號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年4月3日釋放出所，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第82號處分不起訴確定。再於94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第2137號判決各處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定；95年間，仍因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第3260號判決各處有期徒刑11月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參。可知被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又犯施用毒品之罪，且經法院判刑確定；是本案被告施用第二級毒品之犯行，非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形甚明，故本案起訴程序應無違誤。
二、本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力沒有意見，而表示不爭執之意（見本院簡上卷第50頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃志楠固坦承於103年10月8日8時47分有赴臺灣新北地方法院檢察署觀護人室採驗尿液之事實，且對於尿液檢體送驗過程及鑑驗結果沒有意見；惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊於採尿前曾服用冠宏骨科診所開立之藥物，及自行服用「普拿疼伏冒加強錠」、「斯斯鼻炎膠囊」，且伊自假釋出監後，本需定期接受尿液檢驗及保護管束之處分，伊不可能於定期向觀護人報到之前尚施用甲基安非他命而自罹刑責云云。經查：
㈠被告有於前揭時、地赴臺灣新北地方法院檢察署觀護人室採
驗尿液之事實，此有臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表1紙附卷可稽（見103年度毒偵字第7432號卷，下稱偵卷，第2頁），而被告於前揭時、地所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應（甲基安非他命濃度1529ng/ml，安非他命濃度為723ng/ml），有該公司於103年10月9日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見偵卷第3頁）。再按「目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應」；「甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿液中排出，約90％於96小時內自尿液中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命類陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日」一情，經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）管制藥品管理局（現改制為食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0000000000號、行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函釋明確，此為本院辦理施用毒品案件職務上所已知之事實。足認被告於103年10月8日8時47分許採尿回溯96小時內之某時確有施用第二級毒品甲基安非他命無訛。
㈡被告雖以前揭情詞置辯。惟查：
⒈被告於103年10月8日採尿時，在前揭受保護管束人（被告
）尿液檢體監管紀錄表之「受檢者服用藥物情形」欄內勾選「無」，此有各監管紀錄表在卷可按（見偵卷第2頁）。被告嗣於103年12月1日接受檢察官訊問時，則供稱：伊於採尿前因手及肩膀疼痛而服用過冠宏骨科診所開立之藥物云云（見偵卷第19頁背面）；再於本院準備程序時另稱：除冠宏骨科診所之用藥外，尚曾服用「普拿疼伏冒加強錠」、「斯斯鼻炎膠囊」（見本院簡上卷第35頁）。被告前後所述其服用藥物之情形、服用之藥品種類，已有不同，是其於本院審理時所供各節，是否真實可信，非無可疑。
⒉又冠宏骨科診所於103年12月22日以冠（宏）字第1031222
號函覆：「黃志楠先生於000年0月00日起至本院所就診；黃先生服用於本院開立之藥物皆無含有或代謝出甲基安非他命、安非他命之可能。」一語甚明，並隨函檢送被告就診病歷0份附卷可參（見偵卷第26至28頁）。另本院向行政院衛生福利部食品藥物管理署函詢服用「普拿疼伏冒加強錠」、「斯斯鼻炎膠囊」是否會於尿液中檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，經該署函覆稱：「普拿疼伏冒加強錠」（衛署藥製字第02378號）不含安非他命、甲基安非他命或可代謝成安非他命、甲基安非他命成分；「斯斯鼻炎膠囊」（衛署藥製字第032037號）內含PseudoephedrineHCL成分，人體服用後其尿液以免疫學方法進行初步檢驗，或可能造成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相層析質譜法進行檢測，不致檢出甲基安非他命及安非他命陽性反應等情綦詳，此有該局104年6月11日出具之FDA管字第0000000000號函在卷可按（見本院簡上卷第41頁）。本案被告經採樣送驗之尿液，既然業經以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗後，猶仍呈現甲基安非他命陽性反應，自已足為排除被告係因服用藥物導致尿液中呈有毒品偽陽性反應之此項可能。準此，縱被告曾服用斯斯鼻炎膠囊，揆諸前揭說明，亦當無可能導致尿液檢驗出現甲基安非他命之偽陽性反應。是被告此部分之所辯，當可斷定確屬無稽。
⒊再者，實務上本不乏施用毒品之人於例行之尿液檢驗中，因
尿液檢驗呈毒品陽性反應，始發覺其施用毒品犯行者（如：於保護管束期間內至觀護人室接受採尿、因毒品列管人口經通知採尿）；從而，自難以被告自行前往接受採尿一事，即推認被告必不可能施用甲基安非他命。被告辯稱：伊係主動前往驗尿，自不可能施用毒品云云，亦乏所據。
㈢綜上所述，被告所謂可能係因其服用冠宏骨科診所開立之藥
物，及「普拿疼伏冒加強錠」、「斯斯鼻炎膠囊」等藥品，始導致尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應之辯解，洵無足取。從而，本件事證明確，被告施用甲基安非他命之犯行明確，應依法論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、維持原判決及駁回被告上訴之理由：原審以被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條、毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並業依行為人之責任為基礎，參衡刑法第57條所列之各款情狀，及審酌被告前因施用毒品案，經施以觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內已因再犯同本件之施毒行為，先後為觀察、勒戒及判決科刑確定並予執行，仍再犯本件施用毒品罪行，可見其戒毒意志不堅，並參酌其犯罪後之態度，惟衡以施用毒品本質為自我身心之戕害，對他人法益尚不生直接危害，以及被告智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。被告猶上訴執詞否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官鍾維翰、黃筱文到庭執行職務。
中華民國104年10月1日
刑事第八庭審判長法官許必奇
法官林琮欽法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官劉馥瑄中華民國104年10月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。