裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年抗字第213號刑事裁定
裁判日期：民國104年10月08日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定104年度抗字第213號抗告人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人張昆銘上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國104年9月11日裁定（104年度聲字第3970號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
張昆銘因犯如附表所示伍罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑壹年捌月。
理由
一、本件抗告意旨略以：受刑人所犯如附表所示5罪，分別經法院各判處有期徒刑4月、8月、3月、3月、4月，原裁定僅定其應執行刑為有期徒刑8月，無異將附表所示之4月、
3月、3月、4月之宣告刑逕自剔除，似有鼓勵犯罪之嫌，且難認符合比例原則，為此提起抗告，請求撤銷原裁定，更為適當之裁定云云。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，於裁判確定後，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第53條、第51條第5款分別定有明文。又按數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，毋庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號、第679號解釋可資參照）。
三、經查：本件受刑人張昆銘所犯如附表所示5罪，經法院判處如附表所示之刑，並確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該刑事判決書在卷可稽。而附表編號2所示之罪所處之刑不得易科罰金，其餘編號所示之罪所處之刑則得易科罰金，合於刑法第50條第1項但書第1款情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，始得依第51條規定定之。受刑人業已請求聲請人向原審法院提出定應執行刑之聲請，有受刑人聲請書1份附卷可稽，檢察官聲請定其應執行之刑，核屬正當。又定其應執行刑，應於各刑之最長期以上，即於附表所示5罪宣告刑之最長刑期（即有期徒刑8月）以上，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示5罪宣告刑之總和（即有期徒刑1年10月）。本件受刑人所犯前述5罪分別為違反毒品危害防制條例罪、竊盜罪，且於7個月內犯5罪，其犯罪態樣、時點不同，就受刑人所犯如附表所示之罪，原裁定僅定其應執行刑有期徒刑8月，無異逕自免除附表編號1、3、4、5所示之刑度，顯然過輕而不符合比例原則。檢察官抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院撤銷原裁定，另定應執行刑為有期徒刑1年8月。至受刑人所犯如附表編號1、3、4、
5所示之罪所處之刑，原得易科罰金，惟因其與附表編號2所示不符合得易科罰金之罪併合處罰結果而不得易科罰金，自無庸為易科折算標準之記載，併此敘明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第50條第1項但書、第2項、第51條第5款、第53條，裁定如主文。
中華民國104年10月8日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官周賢銳法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中華民國104年10月12日
書記官盧姝伶附表：
┌─┬────┬─────────┬─────┬────────────┬───────────┐│編││││最後事實審│確定判決│││罪名│宣告刑│犯罪日期(├──────┬─────┼─────┬─────┤│號│││民國)│法院案號│判決日期│法院案號│確定日期│├─┼────┼─────────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│1│毒品危害│有期徒刑4月，如易│103年9月│臺灣高雄地方│104.01.30│同左│104.02.25│││防制條例│科罰金，以新臺幣1│25日│法院104年度││││││第10條第│仟元折算1日（聲請││簡字第440號││││││1項│意旨僅載有期徒刑4│││││││││月，應予補充）││││││├─┼────┼─────────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│2│竊盜│有期徒刑8月│103年10月│臺灣高雄地方│103.12.22│同左│104.03.03│││││25日│法院103年度│││││││││易字第757號│││││││││││││├─┼────┼─────────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│3│竊盜│有期徒刑3月，如易│103年7月│臺灣高雄地方│103.12.22│同左│104.03.03││││科罰金，以新臺幣1│15日│法院103年度│││││││仟元折算1日（聲請││易字第757號│││││││意旨僅載有期徒刑3│││││││││月，應予補充）││││││├─┼────┼─────────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│4│毒品危害│有期徒刑3月，如易│103年10月│臺灣高雄地方│104.04.16│同左│104.05.05│││防制條例│科罰金，以新臺幣1│23日│法院104年度││││││第10條第│仟元折算1日（聲請││簡字第553號││││││1項│意旨僅載有期徒刑3│││││││││月，應予補充）││││││├─┼────┼─────────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│5│毒品危害│有期徒刑4月，如易│104年1月│臺灣高雄地方│104.05.29│同左│104.06.23│││防制條例│科罰金，以新臺幣1│26日3時35│法院104年度││││││第10條第│仟元折算1日（聲請│分許，為警│簡字第1770號││││││2項│意旨僅載有期徒刑4│採尿起回溯││││││││月，應予補充）│96小時內某│││││││││時許│││││└─┴────┴─────────┴─────┴──────┴─────┴─────┴─────┘