裁判字號：最高法院109年台上字第5201號刑事判決
裁判日期：民國109年11月10日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決109年度台上字第5201號上訴人 宋茜薇 上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年1月22日第二審判決（108年度上訴字第1347號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第21902號，108年度偵字第5977號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人宋茜薇之科刑判決，改判依想像競合之例，從一重論處上訴人犯業務侵占罪刑（係以一行為觸犯業務侵占罪、行使偽造私文書罪及普通詐欺取財罪，處有期徒刑1年10月），並為相關沒收（追徵）之宣告。復綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人係高都汽車股份有限公司（下稱高都公司）瑞豐營業所業務代表，因害怕高都公司發覺其侵占客戶 李阿珍 之購車款新臺幣（下同）70萬元，竟於民國107年6月28日在「和潤企業汽車分期付款申請書」中偽簽李阿珍之署名及盜蓋印章，再行使交予和潤企業股份有限公司（下稱和潤公司），和潤公司乃將車貸70萬元撥付予高都公司，以交回上訴人所侵占之李阿珍購車款犯行之得心證理由（見原判決第2至3頁）。
經核原判決此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人於原審坦承犯罪，並表示願與高都公司和解償還所欠
金額，求為緩刑之諭知，高都公司之代理人亦表示沒有意見，原判決卻未說明未予上訴人緩刑之理由，甚而為更不利之判決，有判決不備理由及違反不利益變更禁止原則之違誤。㈡和潤公司撥付之70萬元，是直接入高都公司帳戶，而李阿珍
購車款早已交付高都公司，事後高都公司亦已將該筆70萬元車貸交予李阿珍，上訴人確未獲有不法所得，原判決仍諭知沒收，有判決適用法則不當之違法等語。
四、惟查：㈠刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之規定，係指由被
告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。原判決就其附表編號10有關李阿珍部分，以上訴人所犯之行使偽造私文書、業務侵占及普通詐欺取財罪，係以一行為觸犯上開3罪名，應依想像競合犯之規定從一重處斷，第一審判決誤論以數罪併罰，因適用法條不當而予撤銷改判（見原判決第4頁），自無違反不利益變更禁止原則可言。
㈡法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為
適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。又諭知緩刑，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，係屬法院審判時得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。本件原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，上訴人自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。
㈢刑法關於犯罪所得之沒收，乃基於任何人都不得保有犯罪所
得之原則，以避免行為人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，即藉由剝奪行為人或其他第三人因犯罪而取得之財產利益，並將之還諸於被害人，或歸入國庫，俾修正刑事違法行為所造成財產秩序之變動，以根絕財產犯罪誘因，藉收預防犯罪之效。原審已敘明上訴人因侵占高都公司如原判決附表所示之金額197萬9197元，扣減上訴人已繳回5萬元及和潤公司匯入高都公司之70萬元（即償還上訴人所侵占之購車款70萬元），計為122萬9197元，再加計上訴人向和潤公司以行使偽造私文書方式取得之70萬元，合計為192萬9197元，因未扣案，且未發還被害人，為避免上訴人因犯罪而坐享犯罪所得，而予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨（見原判決第4至5頁）。並無違反證據法則或適用法則不當之違誤。又依卷內事證，並無李阿珍購車款早已交付高都公司，事後高都公司已將該筆70萬元車貸交予李阿珍之情事，上訴意旨㈡尚非依據卷內資料所為之具體指摘。
㈣上訴人上開上訴意旨所指各節，就原審採證認事、量刑適法
職權行使及原判決未宣告上訴人緩刑乙事，徒憑己意而為指摘，俱非適法之第三審上訴理由。
五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於得上訴第三審之行使偽造私文書部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認上訴人關於行使偽造私文書罪名部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之輕罪部分得提起第三審上訴，重罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴第三審部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴第三審部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人所犯業務侵占及普通詐欺取財罪名部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第3、4款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該等罪名與行使偽造私文書罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對行使偽造私文書罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於業務侵占及普通詐欺取財罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對業務侵占及普通詐欺取財罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年11月10日
刑事第六庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官李麗珠法官林英志法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年11月12日