裁判字號：臺灣臺北地方法院103年易字第425號刑事判決
裁判日期：民國103年10月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度易字第425號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張永忠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103年度毒偵字第590號），本院受理後（103年度簡字第908號），認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文張永忠施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、張永忠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年11月20日18、19時許，在新北市○○區○○街○○○巷○○號5樓住處，將甲基安非他命放入吸食器內以火燒烤加熱而吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次。嗣於同日22時20分許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得毒品吸食器1組、玻璃球6顆、甲基安非他命1小包（淨重46.63公克），查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：ꆼ按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告張永忠就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
ꆼ至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。
二、上揭事實，業據被告張永忠於本院訊問時坦承不諱（見本院卷第102頁反面、第111頁反面），而被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，就安非他命類（安非他命、甲基安非他命）呈陽性反應，檢體編號亦互核相符，有該公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可參（見毒偵卷第7至9頁），復有本院核發之搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案證物照片及毒品初步鑑驗報告單等件附卷可佐（見毒偵卷第20至24頁、第27至32頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：ꆼ按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，未經許可不得施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用上揭毒品而持有第二級毒品之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
ꆼ次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚
未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議紀錄參照）。查被告前ꆼ因贓物等案件，經本院以86年度訴字第151號判決判處有期徒刑10月、10月確定；ꆼ因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以96年度上更ꆼ字第89號判決判處有期徒刑5年6月確定；ꆼ因贓物案件，經本院以86年度訴字第1085號判決判處有期徒刑10月確定：ꆼ因過失傷害案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以86年度交易字第190號判決判處有期徒刑3月確定；上開ꆼ至ꆼ各罪，嗣經本院以97年度聲減字第353號裁定減刑並與不得減刑之罪合併定應執行刑6年8月確定；ꆼ因施用毒品案件，經新北地院以96年度易字第1510號判決判處有期徒刑6月、6月，均減刑後定應執行刑為有期徒刑5月，復經臺灣高等法院以97年度上易字第33號判決駁回上訴確定；ꆼ因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院分別以96年度易字第2376號、97年度易字第461號判決判處有期徒刑6月、8月確定，而與上述ꆼ案件，經同法院以100年度聲字第96號裁定應執行有期徒刑1年6月確定；ꆼ因施用第二級毒品案件，經本院以97年度易字第2158號判決判處有期徒刑8月確定。上開案件經接續執行，於102年1月16日假釋付保護管束，所餘刑期於103年6月4日保護管束期滿，而被告於假釋期間之102年11月20日故意再犯本案，將使前開接續執行之ꆼ至ꆼ、ꆼ案件，有經撤銷假釋後執行殘刑之可能，而不適於本案中論以累犯，然上開ꆼ至ꆼ案件既經併同計算為原假釋刑期計算之基礎，且定應執行刑之ꆼ至ꆼ、ꆼ案件與定應執行刑之ꆼꆼ案件係分別獨立執行、接續執行之關係，況被告於102年1月16日縮短刑期假釋出監之際，前開ꆼꆼ所示案件之刑即已於98年11月2日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
ꆼ爰審酌被告前有多次觸犯施用毒品之犯行，雖經觀察、勒戒
之治療程序，仍不思悔改，徹底戒除施用毒品之惡習，猶再犯本件施用第二級毒品犯行，可知其惑於毒癮，意志力甚為薄弱，未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之美意，然被告施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，犯後復坦承犯行，併參酌其犯罪之動機、目的及手段、家庭經濟狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
ꆼ至扣案之毒品吸食器1組，固為被告本件施用第二級毒品所
用之物，惟該吸食器1組非專供施用第二級毒品之器具，且係被告之弟弟 張永恩 所有之物，而玻璃球6顆亦為張永恩所有之物，非供被告本件施用第二級毒品所用之物，核與本件犯行無關，業據被告 陳明 在卷（見毒偵卷第16、76頁、本院卷第103頁、第112至113頁），爰均不予宣告沒收。另扣案之甲基安非他命1小包（淨重46.63公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定結果，雖檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分，純質淨重
41.1328公克（見毒偵2281卷第6頁），惟該毒品安非他命為張永恩所有，非被告持有之物，業據被告供陳明確（見毒偵卷第16、76頁、本院卷第103頁、第112至113頁），核與本件被告施用毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收銷毀；而聲請簡易判決處刑書復僅記載員警扣得上開毒品之事實，未有被告持有第二級毒品甲基安非他命之犯罪態樣、時間、地點及犯意，尚難認檢察官有就被告持有第二級毒品甲基安非他命罪嫌提起公訴之意，應退由檢察官另行偵辦處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱舜韶到庭執行職務。
中華民國103年10月8日
刑事第十五庭法官林怡伸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曹尚卿中華民國103年10月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。