裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第972號刑事判決
裁判日期：民國93年11月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第九七二號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第一三二八號中華民國九十三年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二四二九號），提起上訴（併辦案號：同署九十三年度毒偵字第三二九五號、第三三九二號、第四九八二號、第五一五八號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
第一級毒品海洛因陸包（驗後淨重零點伍肆公克，包裝重壹點陸陸公克）、伍包（驗後淨重肆點壹捌公克，包裝重壹點叁貳公克）、壹包（驗後淨重零點叁柒公克，包裝重零點叁柒公克）、肆包（驗後淨重叁點肆陸公克，包裝重壹點壹壹公克）、叁包（驗後淨重零點叁伍公克，包裝重零點陸叁公克），沾有第一級毒品海洛因之分裝勺壹支、針筒叁拾叁支、殘渣袋叁只、電子磅砰壹個、針筒肆支、分裝勺貳支、針筒拾肆支、夾鏈袋肆包，均沒收銷燬；空夾鏈袋貳包、美娜水貳瓶、塑膠鏟子壹支、止血帶壹條，均沒收。
檢察官之上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國九十一年間因偽造文書案件，經台灣高雄地方法院以九十一年度易字第二八號判處有期徒刑五月確定，並於九十二年六月十七日易科罰金執行完畢。又於九十一年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品之傾向，再以九十一年度毒聲字第四五一九號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣因強制戒治期滿，由台灣高雄地方法院檢察署於九十三年三月一日以九十三年度戒毒偵字第一三四號不起訴處分確定。詎甲○○明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟猶不知戒絕悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年三月初某日起迄九十三年五月十一日上午十時至十一時止，平均一天施用一次之頻率，在高雄縣鳳山市○○街一九０之三號四樓住處，以將海洛因混合美娜水以針筒注射進入人體之方式，施用第一級毒品海洛因多次。又於九十三年六月二十一日下午三時五十分許回溯二十四小時內某時，在高雄縣鳳山市○○路○○號西子灣汽車旅館二０二室，以同一手法施用第一級毒品海洛因一次。又於九十三年六月二十六日下午四時許回溯二十四小時內某時，在其前開住處，以同一手法施用第一級毒品海洛因一次。又於九十三年八月二十八日下午五時五十五分許回溯二十四小時內某時，在其前開住處，以同一手法施用第一級毒品海洛因一次。又於九十三年九月四日下午九時三十分許回溯二十四小時內某時，在高雄市○○區○○路某加油站廁所內，以同一手法施用第一級毒品海洛因一次。嗣於附表一至附表五所示時間分別為警查獲，並扣押甲○○所有如附表一至附表五所示之物品。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局、鼓山分局、刑警大隊、高雄縣警察局鳳山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本件適用簡式審判程序審理，合先敘明。
貳、實體部分
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，再被告於事實欄所載之時、地經警查獲時所採取之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院、高雄縣政府衛生局檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院、高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷可憑。又扣案之白色粉末六包、五包、一包、四包、三包，經送請法務部調查局鑑定結果，均係第一級毒品海洛因，有該局鑑定通知書附卷可佐（詳附表一至附表五所載）。扣案之分裝勺一支、針筒三十三支、殘渣袋三只、電子磅秤一個、針筒四支、分裝勺二支、針筒十四支、夾鏈袋四包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，均有海洛因陽性反應，有該醫院檢驗報告附卷可證（詳附表一至附表三），復有第一級毒品海洛因陸包（驗後淨重零點伍肆公克，包裝重壹點陸陸公克）、伍包（驗後淨重肆點壹捌公克，包裝重壹點叁貳公克）、壹包（驗後淨重零點叁柒公克，包裝重零點叁柒公克）、肆包（驗後淨重叁點肆陸公克，包裝重壹點壹壹公克）、叁包（驗後淨重零點叁伍公克，包裝重零點陸叁公克），沾有第一級毒品海洛因之分裝勺壹支、針筒叁拾叁支、殘渣袋叁只、電子磅秤壹個、針筒肆支、分裝勺貳支、針筒拾肆支、夾鏈袋肆包，空夾鏈袋貳包、美娜水貳瓶、塑膠鏟子一支、止血帶一條扣押可佐，足證被告確有連續施用第一級毒品之犯行，其自白與事實相符，犯行堪以認定。
二、被告於九十一年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品之傾向，再以九十一年度毒聲字第四五一九號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣因強制戒治期滿，由台灣高雄地方法院檢察署於九十三年三月一日以九十三年度戒毒偵字第一三四號不起訴處分確定等事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，被告五年內二犯施用第一級毒品犯行，事證明確，應依法予以論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，其施用第一級毒品海洛因前後，持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。又被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。檢察官移送併辦部分與起訴部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審理。末查，被告曾於九十一年間因偽造文書案件，經台灣高雄地方法院以九十一年度易字第二八號判處有期徒刑五月確定，並於九十二年六月十七日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其於刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定遞加重其刑。
四、原審認被告犯施用第一級毒品罪證明確予以論科，固非無見；惟查，原判決未及就併辦部分予以審理，自有未合；被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。審酌被告於毒品危害防制條例施行後又因施用毒品，經觀察勒戒及強制戒治之處分後，仍未戒除毒癮，再犯相同之罪多次，顯見其無戒毒悔改之意，有再入監矯治必要，並念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，另斟酌原判決未及審理併辦之連續犯部分，適用法則不當，量處較原審為重之有期徒刑一年十月。扣案之白色粉末陸包（驗後淨重０‧五四公克，包裝重一‧六六公克）、伍包（驗後淨重四‧一八公克，包裝重一‧三二公克）、一包（驗後淨重０‧三七公克，包裝重０‧三七公克）、四包（驗後淨重三‧四六公克，包裝重一‧一一公克）、三包（驗後淨重０‧三五公克，包裝重０‧六三公克），經送鑑定均係第一級毒品海洛因，已如前述；另扣案之分裝勺一支、針筒三十三支、殘渣袋三只、電子磅秤一個、針筒四支、分裝勺二支、針筒十四支、夾鏈袋四包，亦經原審及本院送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗後，呈海洛因陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽（詳如附表一至附表三），上開物品與該毒品無從分離，亦係違禁物，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收併銷毀。另空夾鏈袋二包、美娜水二瓶、塑膠鏟子一支、止血帶一條，為被告所有且預備供施用毒品之用，業據被告所自承，爰依刑法第三十八條第一項第二款沒收。
五、另依被告為警逮捕後送檢之尿液檢驗結果顯示，被告另涉有施用第二級毒品安非他命，惟公訴人未就此部分起訴，此部分與前開論罪科刑部分未具有裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院自無從一併加以審理，併此敘明。
六、末查，按提起上訴，應自判決送達後十日內為之，刑事訴訟法第三百四十九條定有明文。本件檢察官係於九十三年七月二十九日收受判決之送達，有送達證書可稽（見原審卷第六九頁），至九十三年八月九日期間屆滿（九十三年八月八日為星期日，順延一天），檢察官乃遲至九十三年八月十三日始提起上訴（見本院卷第八頁），已逾十日期間，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百七十條但書、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官陳明富右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳武悅中華民國九十三年十一月八日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
┌───────────────────────────────────┐│附表一案號：高市警三（壹）分三字第０九三０００八七五六號││九十三年毒偵字第二四二九號│├───┬───┬────┬─────────────┬────────┤│施用時│查獲時│扣案│檢驗結果│沒收依據││間、地│間、地│││││點│點│物品│││├───┼───┼────┼─────────────┼────────┤│九十三│九十三│第一級毒│㈠、│㈠、││年三月│年五月│品海洛因│甲○○尿液呈甲基安非他命及│第一級毒品海洛因││初某時│十一日│六包、殘│嗎啡陽性反應。（高雄市立凱│六包、殘留第一級││起至九│十四時│留第一級│旋醫院九十三年五月二十六日│毒品海洛因之分裝││十三年│許│毒品海洛│高市凱醫檢字第一八八０號煙│勺一支、針筒三十││五月十│高雄縣│因之分裝│毒尿液檢驗成績書三紙（九十│三支、殘渣袋三只││一日上│鳳山市│勺一支、│三年訴字第一三二八號第五十│、電子磅秤一個。││午十時│華山街│注射針筒│三頁、第五十八頁）│上開物品與毒品無││至十一│一九０│三十三支│㈡、│從分離，亦係違禁││時許│之三號│、殘渣袋│扣案之白色粉末六包，（驗後│品，均應依毒品危││高雄縣│四樓住│三只、電│淨重合計０‧五四公克，沾有│害防制條例第十八││鳳山市│處│子磅秤一│毒品包裝重一‧六六公克）鑑│條第一項前段規定││華山街││個及被告│定結果確係屬第一級毒品海洛│，宣告沒收併銷燬││一九０││甲○○預│因。（法務部調查局九十三年│之。││之三號││備供施用│七月六日調科壹字第二二００│㈡、││四樓住││毒品所用│一七三六一號鑑定通知書一紙│被告甲○○所有預││處││之空夾鏈│，見九十三年訴字第一三二八│備供施用毒品所用││││袋二包、│號，第五十五頁。）│之空夾鏈袋二包依││││玻璃吸食│㈢、│刑法第三十八條第││││器二只、│扣案的分裝勺一支、針筒三十│一項第二款沒收。││││吸食器一│三支，殘渣袋三只、鑑定呈海│㈢、││││只、千元│洛因陽性反應（高雄醫學大學│扣案的玻璃吸食器││││偽鈔（Ｂ│附設中和紀念醫院檢驗報告報│二只、吸食器一只││││Ｒ七七七│告編號：九三０六─一五九號│、千元偽鈔一紙，││││八八一Ｙ│、九三０六─一六０號、九三│與本案無涉，故不││││Ｇ）一紙│０六─一六一號各一紙。（見│諭知沒收。││││。│九十三年訴字第一三二八號，││││││二八至二九頁。）││││││㈣、││││││扣案的玻璃吸食器二只、吸食││││││器一只，鑑定結果呈甲基安非││││││他命陽性反應。（高雄醫學大││││││學附設中和紀念醫院檢驗報告││││││：九三０六─一五七號及九三││││││０六─一五八號各一紙，見九││││││十三年訴字第一三二八號，第││││││二十五至二十六頁。）││││││㈤、││││││扣案的磅秤一個，鑑定結果呈││││││海洛因及甲基安非他命陽性反││││││應。（高雄醫學大學附設中和││││││紀念醫院檢驗報告：九三０六││││││─一六二號一紙，見九十三年││││││訴字第一三二八號，第三十頁││││││。）││││││㈥、││││││扣案的空夾鏈袋二包，鑑定結││││││果呈海洛因及甲基安非他命陰││││││性反應。（高雄醫學大學附設││││││中和紀念醫院檢驗報告：九三││││││０六─一六三號一紙，見九十││││││三年訴字第一三二八號，第三││││││十一頁。）││└───┴───┴────┴─────────────┴────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表二案號：鳳警刑移字第一四一七號、九十三年毒偵字第三二九五號│├───┬───┬────┬─────────────┬────────┤│施用時│查獲時│扣案│檢驗結果│沒收依據││間、地│間、地│││││點│點│物品│││├───┼───┼────┼─────────────┼────────┤│九十三│九十三│第一級毒│㈠、│㈠、││六月二│年六月│品海洛因│甲○○尿液呈嗎啡陽性反應（│第一級毒品海洛因││十一日│二十一│五包、注│高雄縣衛生局九十三年煙檢字│五包、注射針筒四││十五時│日十一│射針筒四│第一三０九號煙毒尿液檢驗成│支，上開物品與毒││五十分│時四十│支及被告│績書二紙，見九十三年毒偵字│品無從分離，係違││（採尿│分許│甲○○所│第三二九五號，第六頁、第九│禁物，均應依毒品││時）回│高雄縣│有預備供│頁。）│危害防制條例第十││溯二十│鳳山市│施用毒品│㈡、│八條第一項前段規││四小時│和平路│所用之美│扣案的白色粉末五包經鑑定確│定，宣告沒收併銷││內之某│三六號│娜水二瓶│係第一級毒品海洛因(合計淨│燬之。││時│西子灣│、自製塑│重四‧一八公克，沾有毒品包│㈡、││高雄縣│汽車旅│膠鏟子一│裝重一‧三二公克，純度百分│被告甲○○所有預││鳳山市│館二０│支、止血│之五八‧０二，純質淨重二‧│備供施用毒品所用││和平路│二號室│帶一條。│四三公克）（法務部調查局九│之美娜水二瓶、自││三六號│內││十三年八月六日調科壹字第二│製塑膠鏟子一支、││西子灣│││00000000號鑑定通知│止血帶一條，依刑││汽車旅│││書一紙，見九十三年毒偵字第│法第三十八條第一││館二０│││三二九五號，第四頁）│項第二款沒收。││二號室│││㈢、│││內│││扣案的針筒四支，鑑定呈海洛││││││因陽性反應（高雄醫學大學附││││││設中和紀念醫院報告編號：九││││││三０九─一三五檢驗報告一紙││││││（九十三年上訴字第九七二號││││││，第六十三頁。）││└───┴───┴────┴─────────────┴────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表三案號：高市警鼓分刑字第０九三００一二０八０號││九十三年毒偵字第三三九二號│├───┬───┬────┬─────────────┬────────┤│施用時│查獲時│扣案│檢驗結果│沒收依據││間、地│間、地│││││點│點│物品│││├───┼───┼────┼─────────────┼────────┤│九十三│九十三│第一級毒│㈠、│㈠、││年六月│年六月│品海洛因│甲○○尿液呈嗎啡陽性反應。│第一級毒品海洛因││二十六│二十六│一包、注│（高雄市立凱旋醫院九十三年│一包、殘留第一級││日下午│日十六│射針筒十│七月十二日高市凱醫檢字第０│毒品海洛因之分裝││四時許│時許│四支、夾│二００一號煙毒尿液檢驗成績│勺二支、針筒十四││回溯二│高雄縣│鏈袋四包│書二紙（見九十三年毒偵字第│支、夾鏈袋四包。││十四小│鳳山市│、分裝勺│三三九二號，第四頁及第九頁│上開物品與毒品無││時內某│華山街│二支。│。）│從分離，亦係違禁││時高雄│一九０││㈡、│物，均應依毒品危││縣鳳山│之三號││扣案的白色粉末一包（驗後淨│害防制條例第十八││市華山│四樓住││重０‧三七公克，沾有毒品包│條第一項前段規定││街一九│處││裝重０‧三七公克，經鑑定結│，宣告沒收併銷燬││０之三│││果確係第一級毒品海洛因。（│之。││號四樓│││法務部調查局九十三年九月十│││住處│││日調科壹字第0000000││││││八六號鑑定通知書一紙，見九││││││十三年上訴字第九七二號，第││││││四十一頁）。││││││㈢、││││││扣案的針筒十四支、夾鏈袋四││││││包、分裝勺二支。鑑定結果呈││││││海洛因陽性反應。（高雄醫學││││││大學附設中和紀念醫院檢驗報││││││告報告編號：九三一０─二號││││││、九三一０─三號、九三一０││││││─四號各一紙（見九十三年上││││││訴字第九七二號，第五七至五││││││九頁。）││└───┴───┴────┴─────────────┴────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表四案號：鳳警刑移字第二０一０號││九十三年毒偵字第四九八二號│├───┬───┬────┬─────────────┬────────┤│施用時│查獲時│扣案│檢驗結果│沒收依據││間、地│間、地│││││點│點│物品│││├───┼───┼────┼─────────────┼────────┤│九十三│九十三│第一級毒│㈠、│㈠、││年八月│年八月│品海洛因│扣案的白色粉末四包（驗後淨│第一級毒品海洛因││二十八│二十八│四包│重合計三‧四六公克，沾有毒│四包，上開物品係││日下午│日十七││品包裝重一‧一一公克，純度│違禁物，應依毒品││五時五│時五十││百分之四五‧四八純質淨重一│危害防制條例第十││十五分│五分許││‧五七公克），經鑑定結果確│八條第一項前段規││回溯二│高雄縣││係第一級毒品海洛因（法務部│定，宣告沒收併銷││十四小│鳳山市││調查局九十三年八月二十九日│燬之。││時內某│華山街││調科壹字第00000000│││時高雄│一九０││五號鑑定通知書一紙，見九十│││縣鳳山│之三號││三年上訴字第九七二號，第六│││市華山│前││十四頁。）│││街一九││││││０之三││││││號四樓││││││住處│││││└───┴───┴────┴─────────────┴────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表五案號：高市警察局警卷、九十三年毒偵字第五一五八號│├───┬───┬────┬─────────────┬────────┤│施用時│查獲時│扣案│檢驗結果│沒收依據││間、地│間、地│││││點│點│物品│││├───┼───┼────┼─────────────┼────────┤│九十三│九十三│第一級毒│㈠、│㈠、││九月四│年九月│品海洛因│甲○○尿液呈嗎啡陽性反應。│第一級毒品海洛因││日下午│四日十│三包│（高雄市立凱旋醫院檢體編號│三包，上開物品，││九時三│九時三││：Ｌ專─九三四五五號，濫用│亦係違禁物，應依││十分回│十分許││藥物尿液檢驗報告二紙、高雄│毒品危害防制條例││溯二十│高雄市││縣衛生局煙檢字第一九四九號│第十八條第一項前││四小時│三民區││煙毒尿液檢驗成績書二紙及甲│段規定，宣告沒收││內某時│九如一││基安非他命／快樂丸／嗎啡簡│併銷燬之。││高雄市│路三八││易快速篩檢試劑初步檢驗結果│││博愛路│一號巷││一紙。（見高雄市政府警卷，│││某加油│口││第八頁及九十三年上訴字第九│││站之廁│││七二號，第四十八頁、第五十│││所內│││二頁、第七十一頁、第七十七││││││頁）。││││││㈡、││││││扣案的白色粉末三包（合計淨││││││重０‧三五公克，沾有毒品包││││││裝重０‧六三公克）經鑑定結││││││果確係第一級毒品海洛因（法││││││務部調查局九十三年十月四日││││││調科壹字第00000000││││││二號鑑定通知書一紙，見九十││││││三年上訴字第九七二號，第七││││││十四頁。）││└───┴───┴────┴─────────────┴────────┘
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